{"id":3530,"date":"2025-07-08T19:18:26","date_gmt":"2025-07-09T05:18:26","guid":{"rendered":"https:\/\/www.service-public.pf\/marchespublics\/?page_id=3530"},"modified":"2025-07-18T21:42:20","modified_gmt":"2025-07-19T07:42:20","slug":"fp_cpmp-2025-test","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/www.service-public.pf\/marchespublics\/fp_cpmp-2025-test\/","title":{"rendered":"CPMP_LIVRE I \u2013 DISPOSITIONS PRELIMINAIRES"},"content":{"rendered":"

<\/span><\/div><\/div><\/div>
VERS LE LIVRE II \u2013 DISPOSITIONS GENERALES<\/span><\/i><\/span><\/a><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

LIVRE I \u2013 DISPOSITIONS PRELIMINAIRES<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

PARTIE LOI DU PAYS<\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div>

PARTIE ARRETE<\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

TITRE Ier \u2013 PRINCIPES FONDAMENTAUX<\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

Chapitre unique<\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article LP 111-1 <\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Les march\u00e9s publics de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise, de ses \u00e9tablissements publics, des communes, de leurs groupements et de leurs \u00e9tablissements publics sont soumis au respect des principes de libert\u00e9 d'acc\u00e8s \u00e0 la commande publique, d'\u00e9galit\u00e9 de traitement des candidats, de transparence des proc\u00e9dures, d'efficacit\u00e9 de la commande publique et de bon emploi des deniers publics conform\u00e9ment aux articles 28-1 et 49 de la loi organique n\u00b0 2004-192 du 27 f\u00e9vrier 2004 modifi\u00e9e portant statut d'autonomie de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise.<\/span><\/p>\n

Ces principes sont mis en \u0153uvre conform\u00e9ment aux r\u00e8gles fix\u00e9es par le pr\u00e9sent code.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Le pr\u00e9sent titre ne comprend pas de dispositions relevant d\u2019un arr\u00eat\u00e9 pris en conseil des ministres.<\/span><\/a><\/h4><\/div>
<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

TITRE II \u2013 CHAMP D'APPLICATION<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

Chapitre Ier \u2013 Personnes morales de droit public soumises au code<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article LP 121-1 <\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Les acheteurs publics soumis au pr\u00e9sent code sont les personnes morales de droit public suivantes :<\/span><\/p>\n

1\u00b0 La Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise et ses \u00e9tablissements publics ;<\/span><\/p>\n

2\u00b0 Les communes de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise, leurs \u00e9tablissements publics, les \u00e9tablissements publics de coop\u00e9ration intercommunale et les syndicats mixtes r\u00e9gis par les dispositions du code g\u00e9n\u00e9ral des collectivit\u00e9s territoriales applicables en Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise.<\/span><\/p>\n

Le pr\u00e9sent code s'applique \u00e9galement aux personnes agissant dans le cadre d'un mandat donn\u00e9 par l'une des personnes morales de droit public mentionn\u00e9es au 1\u00b0 et au 2\u00b0.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Le pr\u00e9sent chapitre ne comprend pas de dispositions relevant d'un arr\u00eat\u00e9 pris en conseil des ministres.<\/span><\/a><\/h4><\/div>
<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>COMMENTAIRES<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

1. Les acheteurs publics polyn\u00e9siens soumis au CPMP<\/b><\/p>\n

Le code polyn\u00e9sien des march\u00e9s publics (CPMP) substitue la notion \u00ab d'acheteur public \u00bb \u00e0 celle de \u00ab personne publique \u00bb qui pr\u00e9valait dans la d\u00e9lib\u00e9ration n\u00b0 84-20 du 1er mars 1984 portant code des march\u00e9s publics de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise et de ses \u00e9tablissements publics.<\/p>\n

Les cat\u00e9gories d'acheteurs publics polyn\u00e9siens auxquelles s'appliquent d\u00e9sormais les nouvelles r\u00e8gles des march\u00e9s publics sont fix\u00e9es \u00e0 l'article LP 121-1.<\/p>\n

Parmi celles-ci figurent, outre la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise et ses \u00e9tablissements publics administratifs d\u00e9j\u00e0 soumis \u00e0 l'ancien code :<\/p>\n

\u2013 les \u00e9tablissements publics \u00e0 caract\u00e8re industriel et commercial (EPIC) de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise ;<\/p>\n

\u2013 les communes polyn\u00e9siennes, leurs \u00e9tablissements publics (EPA et EPIC), leurs \u00e9tablissements publics de coop\u00e9ration intercommunale (EPCI) ou encore leurs syndicats mixtes.<\/p>\n

2. Les mandataires des acheteurs publics polyn\u00e9siens sont \u00e9galement soumis au CPMP<\/b><\/p>\n

Le dernier alin\u00e9a de l'article LP 121-1 reprend un principe d\u00e9gag\u00e9 par plusieurs d\u00e9cisions de jurisprudence. Les march\u00e9s pass\u00e9s en ex\u00e9cution d'un mandat par le mandataire d'une collectivit\u00e9 publique soumise au code des march\u00e9s publics sont assujettis aux dispositions du code des march\u00e9s publics.<\/p>\n

Cet article vise en particulier les mandats de ma\u00eetrise d'ouvrage d\u00e9l\u00e9gu\u00e9. Le mandataire agit au nom et pour le compte de son mandant ce qui implique les cons\u00e9quences suivantes:<\/p>\n

\u2013 les actes accomplis par le mandataire (ma\u00eetre d'ouvrage d\u00e9l\u00e9gu\u00e9), en vertu du mandat, engagent le mandant (ma\u00eetre d'ouvrage) comme s'il les avait accomplis lui-m\u00eame ;<\/p>\n

\u2013 le mandataire applique les obligations qui s'imposeraient au ma\u00eetre d'ouvrage, son mandant, comme si ce dernier agissait lui-m\u00eame (par exemple, le mandataire applique les r\u00e8gles du code polyn\u00e9sien des march\u00e9s publics si le ma\u00eetre d'ouvrage y est assujetti) ;<\/p>\n

\u2013 le mandataire rend compte au ma\u00eetre d'ouvrage de ce qu'il a fait en son nom ;<\/p>\n

\u2013 les tiers (par exemple, les entreprises) avec lesquels le mandataire contracte, au nom du ma\u00eetre d'ouvrage, sont responsables contractuellement envers le maitre d'ouvrage et non envers le mandataire;<\/p>\n

\u2013 le mandataire n'est pas responsable envers le ma\u00eetre d'ouvrage des obligations des tiers, mais seulement des attributions qui lui ont \u00e9t\u00e9 confi\u00e9es personnellement.<\/p>\n

Enfin, il convient \u00e9galement de relever que le contrat pass\u00e9, \u00e0 titre on\u00e9reux, entre un acheteur public et un mandataire est un contrat de services soumis au code des march\u00e9s publics, \u00e0 l'exception du cas ou les parties sont dans une relation susceptible d'\u00eatre qualifi\u00e9e de \u00ab in house \u00bb (voir sur ce point les commentaires sous l'article LP 123-1).<\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

Chapitre II \u2013 D\u00e9finitions<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article LP 122-1<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Les march\u00e9s publics sont les contrats conclus \u00e0 titre on\u00e9reux par un acheteur public et un op\u00e9rateur \u00e9conomique public ou priv\u00e9 tel que d\u00e9fini \u00e0 l'article LP 122-3, pour r\u00e9pondre \u00e0 ses besoins en mati\u00e8re de travaux, de fournitures ou de services. <\/span><\/span><\/p>\n

Au sens du pr\u00e9sent code, les contrats de travail ne sont pas des march\u00e9s publics.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article LP 122-2 <\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

I \u2013 Les march\u00e9s publics de travaux ont pour objet soit l'ex\u00e9cution, soit la conception et l'ex\u00e9cution d'un ouvrage ou de travaux de b\u00e2timent ou de g\u00e9nie civil r\u00e9pondant \u00e0 des besoins pr\u00e9cis\u00e9s par l'acheteur public qui en exerce la ma\u00eetrise d'ouvrage. <\/span><\/p>\n

II \u2013 Les march\u00e9s publics de fournitures ont pour objet l'achat, la prise en cr\u00e9dit-bail, la location ou la location-vente de biens meubles. <\/span><\/p>\n

III \u2013 Les march\u00e9s publics de services ont pour objet la r\u00e9alisation de prestations de services.<\/span><\/p>\n

IV \u2013 Lorsqu'un march\u00e9 public comporte des travaux, des fournitures ou des services, il est un march\u00e9 de travaux si son objet principal est de r\u00e9aliser des travaux. <\/span><\/p>\n

Lorsqu'un march\u00e9 public a pour objet des services et des fournitures, il est un march\u00e9 de services si la valeur de ceux-ci d\u00e9passe celle des fournitures achet\u00e9es. <\/span><\/p>\n

Lorsqu'un march\u00e9 public a pour objet l'acquisition de fournitures et, \u00e0 titre accessoire, des travaux de pose et d'installation de celles-ci, il est consid\u00e9r\u00e9 comme un march\u00e9 de fournitures. <\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article LP 122-3 (Nouveau)<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Au sens du pr\u00e9sent code, on entend par : <\/span><\/p>\n

1\u00b0 artisan, les personnes physiques ou morales travaillant \u00e0 fa\u00e7on qui exercent \u00e0 titre principal une activit\u00e9 professionnelle ind\u00e9pendante de production, de transformation, de r\u00e9paration ou de prestations de services et qui n'emploient pas plus de cinq salari\u00e9s ; <\/span><\/p>\n

2\u00b0 autorit\u00e9 comp\u00e9tente, l'autorit\u00e9 habilit\u00e9e, au nom de l'acheteur public, \u00e0 prendre toute d\u00e9cision concernant la pr\u00e9paration, la passation, la signature, l'ex\u00e9cution et le r\u00e8glement des march\u00e9s ; <\/span><\/p>\n

3\u00b0 avenant, acte contractuel par lequel les parties \u00e0 un march\u00e9 modifient ou compl\u00e8tent une ou plusieurs de leurs clauses ;<\/span><\/p>\n

4\u00b0 d\u00e9cision de poursuivre, acte unilat\u00e9ral \u00e9manant de l'acheteur public qui a pour objet de permettre l'ex\u00e9cution des prestations au-del\u00e0 du montant initial pr\u00e9vu par le march\u00e9 et jusqu'au montant qu'elle fixe ; <\/span><\/p>\n

5\u00b0 lot, une d\u00e9composition des besoins de l'acheteur public en unit\u00e9s de prestations autonomes pouvant \u00eatre attribu\u00e9es s\u00e9par\u00e9ment et d\u00e9termin\u00e9es notamment en fonction de crit\u00e8res tenant aux caract\u00e9ristiques techniques des prestations, \u00e0 la structure du secteur \u00e9conomique en cause, des r\u00e8gles encadrant l'exercice de certaines professions ou du lieu d'ex\u00e9cution ; <\/span><\/p>\n

6\u00b0 ma\u00eetre d'\u0153uvre, la personne physique ou morale, publique ou priv\u00e9e, qui, en raison de sa comp\u00e9tence technique, est charg\u00e9e par le ma\u00eetre de l'ouvrage ou son mandataire, d'apporter une r\u00e9ponse architecturale, technique ou \u00e9conomique au programme d\u00e9fini par le ma\u00eetre de l'ouvrage, de diriger l'ex\u00e9cution des travaux, de lui proposer leur r\u00e8glement et de l'assister lors des op\u00e9rations de r\u00e9ception ainsi que pendant la p\u00e9riode de garantie de parfait ach\u00e8vement ; <\/span><\/p>\n

7\u00b0 ma\u00eetre de l'ouvrage, la personne morale pour le compte de laquelle l'ouvrage est construit et qui soit assure la direction technique des actions de construction, soit devient propri\u00e9taire de l'ouvrage \u00e0 la date de son ach\u00e8vement ;<\/span><\/p>\n

8\u00b0 march\u00e9 industriel, un march\u00e9 ayant pour objet la fourniture d'\u00e9quipements ou de prototypes con\u00e7us et r\u00e9alis\u00e9s sp\u00e9cialement pour r\u00e9pondre aux besoins de l'acheteur public ; <\/span><\/p>\n

9\u00b0 offre inacceptable, offre dont le prix exc\u00e8de les cr\u00e9dits budg\u00e9taires allou\u00e9s au march\u00e9 public tels qu'ils ont \u00e9t\u00e9 d\u00e9termin\u00e9s et \u00e9tablis avant le lancement de la proc\u00e9dure ;<\/span><\/p>\n

10\u00b0 offre inappropri\u00e9e, offre sans rapport avec le march\u00e9 public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de r\u00e9pondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formul\u00e9s dans les documents de la consultation ;<\/span><\/p>\n

11\u00b0 offre irr\u00e9guli\u00e8re, offre qui ne respecte pas les exigences formul\u00e9es dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incompl\u00e8te, ou qui m\u00e9conna\u00eet la l\u00e9gislation applicable notamment en mati\u00e8re sociale et environnementale ; <\/span><\/p>\n

11\u00b0 bis offre anormalement basse, offre dont le prix est manifestement sous-\u00e9valu\u00e9 et de nature \u00e0 compromettre la bonne ex\u00e9cution du march\u00e9 ;<\/span> <\/span><\/p>\n

12\u00b0 op\u00e9rateur \u00e9conomique, toute personne physique ou toute personne morale de droit priv\u00e9 ou de droit public, ou tout groupement de ces personnes dot\u00e9 ou non de la personnalit\u00e9 morale, qui offre la r\u00e9alisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le march\u00e9 ; <\/span><\/p>\n

13\u00b0 ouvrage, le r\u00e9sultat d'un ensemble de travaux de b\u00e2timent ou de g\u00e9nie civil destin\u00e9 \u00e0 remplir par lui-m\u00eame une fonction \u00e9conomique ou technique <\/span><\/p>\n

14\u00b0 prestations suppl\u00e9mentaires \u00e9ventuelles, des prestations obligatoires ou facultatives demand\u00e9es aux candidats par l'acheteur public dont les sp\u00e9cifications sont d\u00e9finies au cahier des charges et que l'acheteur se r\u00e9serve la possibilit\u00e9 de commander ou non ;<\/span><\/p>\n

15\u00b0 programme de l'op\u00e9ration, le document dans lequel le ma\u00eetre de l'ouvrage d\u00e9finit les objectifs de l'op\u00e9ration et les besoins qu'elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualit\u00e9 urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et \u00e9conomique, d'insertion dans le paysage et de protection de l'environnement relatives \u00e0 la r\u00e9alisation et \u00e0 l'utilisation de l'ouvrage ; <\/span><\/p>\n

16\u00b0 sous-traitant, la personne physique ou morale, charg\u00e9e par le titulaire du march\u00e9 de r\u00e9aliser, sous sa responsabilit\u00e9, certaines parties du march\u00e9 qu'il a conclu avec l'acheteur public ;<\/span><\/p>\n

17\u00b0 titulaire du march\u00e9, l'op\u00e9rateur \u00e9conomique qui conclut le march\u00e9 avec l'autorit\u00e9 comp\u00e9tente de l'acheteur public et en assure l'ex\u00e9cution ; <\/span><\/p>\n

18\u00b0 variante, des modifications \u00e0 l'initiative des candidats, de sp\u00e9cifications pr\u00e9vues dans la solution de base d\u00e9crite dans les documents de la consultation.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Le pr\u00e9sent chapitre ne comprend pas de dispositions relevant d'un arr\u00eat\u00e9 pris en conseil des ministres.<\/span><\/a><\/h4><\/div>
<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>COMMENTAIRES<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

1. Un march\u00e9 public est un contrat<\/b><\/span><\/p>\n

L'article LP 122-1 du CPMP d\u00e9finit la notion de march\u00e9s publics. <\/span><\/p>\n

Un march\u00e9 public est avant tout un contrat, c'est-\u00e0-dire un acte synallagmatique ou bilat\u00e9ral consacrant l'accord de volont\u00e9 entre deux personnes dot\u00e9es de la personnalit\u00e9 juridique, par lequel les deux parties vont s'obliger r\u00e9ciproquement, l'une dans l'ex\u00e9cution de prestations, l'autre dans le paiement du prix. Cette notion s'oppose \u00e0 celle d'acte unilat\u00e9ral telle qu'une subvention allou\u00e9e par une personne publique.<\/span><\/p>\n

Les march\u00e9s publics ne doivent pas \u00eatre confondus avec d'autres contrats relevant de r\u00e9gimes juridiques diff\u00e9rents (contrats de travail, d\u00e9l\u00e9gations de service public, baux emphyt\u00e9otiques administratifs\u2026). <\/span><\/p>\n

2. Un march\u00e9 public a pour objet de r\u00e9pondre aux besoins de l'acheteur public en mati\u00e8re de fournitures, de services et de travaux<\/b><\/span><\/p>\n

Les march\u00e9s publics ont pour objet de r\u00e9pondre aux besoins des acheteurs publics en mati\u00e8re de fournitures, de services et de travaux. Ces diff\u00e9rentes cat\u00e9gories de march\u00e9s sont d\u00e9finies \u00e0 l'article LP 122-2.<\/span><\/p>\n

3. Un march\u00e9 public est conclu \u00e0 titre on\u00e9reux <\/b><\/span><\/p>\n

Les prestations servies par l'op\u00e9rateur \u00e9conomique doivent \u00eatre effectu\u00e9es en contrepartie d'un prix. Lorsque la r\u00e9mun\u00e9ration du cocontractant de l'administration est substantiellement li\u00e9e aux r\u00e9sultats de l'exploitation d'un service ou d'un ouvrage, le contrat ne peut \u00eatre qualifi\u00e9 de march\u00e9 public. <\/span><\/p>\n

Dans la majorit\u00e9 des cas, le march\u00e9 donne lieu au versement d'une somme d'argent par la personne publique. Lorsque l'administration b\u00e9n\u00e9ficie de prestations et que le versement effectu\u00e9 peut \u00eatre regard\u00e9 comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle que soit la qualification donn\u00e9e par les parties : une subvention peut ainsi \u00eatre requalifi\u00e9e en prix et le contrat en march\u00e9. Le prix n'est pas n\u00e9cessairement pay\u00e9 par l'acheteur. Le caract\u00e8re on\u00e9reux peut, en effet, r\u00e9sulter d'un abandon par l'acheteur public d'une recette n\u00e9e \u00e0 l'occasion de l'ex\u00e9cution du march\u00e9. Il s'agira, par exemple d'un march\u00e9 d'\u00e9dition d'un bulletin municipal lorsque la r\u00e9mun\u00e9ration du prestataire est li\u00e9e aux recettes publicitaires qui en sont issues (CE, 10 f\u00e9vrier 2010, Soci\u00e9t\u00e9 Prest'Action, n\u00b0 301116).<\/span><\/p>\n

4. Un march\u00e9 public est conclu avec un op\u00e9rateur \u00e9conomique public ou priv\u00e9 <\/b><\/span><\/p>\n

Le cocontractant de l'acheteur public doit \u00eatre un op\u00e9rateur \u00e9conomique, c'est-\u00e0-dire une entit\u00e9, quel que soit son statut juridique (SA, SARL, EURL, patent\u00e9 etc.) et son mode de financement, qui exerce une activit\u00e9 \u00e9conomique. Le Conseil d'\u00c9tat a jug\u00e9 que les collectivit\u00e9s publiques peuvent ne pas passer un march\u00e9 public \u00ab lorsque, eu \u00e9gard \u00e0 la nature de l'activit\u00e9 en cause et aux conditions particuli\u00e8res dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait \u00eatre regard\u00e9 comme un op\u00e9rateur sur un march\u00e9 concurrentiel \u00bb (CE Section, 6 avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence, n\u00b0 284736). Certaines commandes, \u00e0 caract\u00e8re social en particulier, peuvent ainsi \u00eatre pass\u00e9es avec des organismes qui, compte tenu de la nature de leur activit\u00e9 et des conditions dans lesquelles ils agissent, ne peuvent \u00eatre regard\u00e9s comme des op\u00e9rateurs \u00e9conomiques. Le contrat \u00e9ventuel qui les lie alors \u00e0 la collectivit\u00e9 ne peut \u00eatre analys\u00e9 comme un march\u00e9 public. <\/span><\/p>\n

Une personne publique peut se porter candidate \u00e0 l'attribution d'un march\u00e9 public. Toutefois, les modalit\u00e9s d'intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence entre celle-ci et les autres entreprises, afin de respecter le principe d'\u00e9galit\u00e9 d'acc\u00e8s \u00e0 la commande publique et le droit de la concurrence. La personne publique, qui soumissionne, devra donc \u00eatre en mesure de justifier, le cas \u00e9ch\u00e9ant, que le prix propos\u00e9 a \u00e9t\u00e9 d\u00e9termin\u00e9, en prenant en compte l'ensemble des co\u00fbts directs et indirects concourant \u00e0 la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu'elle n'a pas b\u00e9n\u00e9fici\u00e9, pour d\u00e9terminer ce prix, d'un avantage d\u00e9coulant des ressources ou des moyens qui lui sont attribu\u00e9s au titre de sa mission de service public (CE, avis, 8 novembre 2000, St\u00e9 Jean-Louis Bernard consultants, n\u00b0 222208).<\/span><\/p>\n

5. Les contrats de travail ne sont pas des march\u00e9s publics <\/b><\/span><\/p>\n

Le dernier alin\u00e9a de l'article LP 122-1 indique que les contrats de travail ne sont pas des march\u00e9s publics. Il convient toutefois de pr\u00e9ciser que les contrats conclus par des acheteurs publics avec des entreprises d'int\u00e9rim ou des cabinets de recrutement ne sont pas exclus du champ d'application du CPMP. Ils s'analysent comme des march\u00e9s de services de travail temporaire et sont en cons\u00e9quence soumis au code polyn\u00e9sien des march\u00e9s publics. <\/span><\/p>\n

6. Les march\u00e9s publics sont des contrats administratifs<\/b><\/span><\/p>\n

En vertu des dispositions de l'article 2 de la loi n\u00b0 2001-1168 du 11 d\u00e9cembre 2001 modifi\u00e9 par l'article 66 de la loi n\u00b0 2015-1268 du 14 octobre 2015, tous les contrats soumis au code polyn\u00e9sien des march\u00e9s publics ont le caract\u00e8re de contrats administratifs. En cons\u00e9quence, les litiges relatifs \u00e0 leur passation ou leur ex\u00e9cution rel\u00e8vent de la comp\u00e9tence du juge administratif.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

Chapitre III \u2013 Exclusions<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

Section 1 \u2013 Exclusions \u00e0 raison de la qualit\u00e9 de l'op\u00e9rateur<\/span><\/em><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article LP 123-1 <\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

I \u2013 Les dispositions du pr\u00e9sent code ne s'appliquent pas aux march\u00e9s publics attribu\u00e9s par un acheteur public \u00e0 une personne morale de droit public ou de droit priv\u00e9 lorsque les conditions suivantes sont r\u00e9unies :<\/span><\/span><\/p>\n

1\u00b0 L'acheteur public exerce sur la personne morale concern\u00e9e, seul ou conjointement avec d'autres acheteurs publics, un contr\u00f4le analogue \u00e0 celui qu'il exerce sur ses propres services ou qu'ils exercent sur leurs propres services ; <\/span><\/p>\n

2\u00b0 La personne morale contr\u00f4l\u00e9e r\u00e9alise plus de 80 % de son activit\u00e9 dans le cadre des t\u00e2ches qui lui sont confi\u00e9es par le ou les acheteurs publics qui la contr\u00f4lent ou par d'autres personnes morales contr\u00f4l\u00e9es par les m\u00eames acheteurs publics ; <\/span><\/p>\n

3\u00b0 La personne morale contr\u00f4l\u00e9e ne comporte pas de participation directe de capitaux priv\u00e9s, \u00e0 l'exception des formes de participation de capitaux priv\u00e9s sans capacit\u00e9 de contr\u00f4le ou de blocage requises par la loi ou les r\u00e8glements qui ne permettent pas d'exercer une influence d\u00e9cisive sur la personne morale contr\u00f4l\u00e9e.<\/span><\/p>\n

Les modalit\u00e9s d'exercice du contr\u00f4le analogue ou conjoint \u00e9voqu\u00e9s au 1\u00b0 et les modalit\u00e9s d'appr\u00e9ciation du pourcentage d'activit\u00e9 mentionn\u00e9 au 2\u00b0 sont d\u00e9termin\u00e9es dans les conditions fix\u00e9es par un arr\u00eat\u00e9 pris en conseil des ministres. <\/span><\/p>\n

II \u2013 Les dispositions du pr\u00e9sent code ne s'appliquent pas aux march\u00e9s publics attribu\u00e9s par une personne morale soumise au pr\u00e9sent code \u00e0 une autre personne morale lorsque les conditions suivantes sont r\u00e9unies :<\/span><\/p>\n

1\u00b0 Les deux personnes morales sont soumises au contr\u00f4le analogue d'un m\u00eame acheteur public ;<\/span><\/p>\n

2\u00b0 La personne morale \u00e0 laquelle est attribu\u00e9 le march\u00e9 public ne comporte pas de participation directe de capitaux priv\u00e9s, \u00e0 l'exception des formes de participation de capitaux priv\u00e9s sans capacit\u00e9 de contr\u00f4le ou de blocage requises par la loi ou les r\u00e8glements qui ne permettent pas d'exercer une influence d\u00e9cisive sur la personne morale contr\u00f4l\u00e9e<\/span><\/p>\n

III \u2013 Les dispositions du pr\u00e9sent code ne s'appliquent pas aux march\u00e9s publics de services conclus avec un autre acheteur public lorsque ce dernier b\u00e9n\u00e9ficie, sur le fondement d'une disposition l\u00e9galement prise, d'un droit exclusif.<\/span> <\/span><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article A 123-1<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Au sens du 1\u00b0 du I de l'article LP 123-1 :<\/span><\/p>\n

L'acheteur public est r\u00e9put\u00e9 exercer sur une personne morale un contr\u00f4le analogue \u00e0 celui qu'il exerce sur ses propres services s'il exerce une influence d\u00e9cisive \u00e0 la fois sur les objectifs strat\u00e9giques et sur les d\u00e9cisions importantes de la personne morale contr\u00f4l\u00e9e.<\/span><\/p>\n

Les acheteurs publics sont r\u00e9put\u00e9s exercer un contr\u00f4le analogue conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont r\u00e9unies :<\/span><\/p>\n

a) Les organes d\u00e9cisionnels de la personne morale contr\u00f4l\u00e9e sont compos\u00e9s de repr\u00e9sentants de tous les acheteurs publics participants, une m\u00eame personne pouvant repr\u00e9senter plusieurs acheteurs publics participants ou l'ensemble d'entre eux ;<\/span><\/p>\n

b) Ces acheteurs publics sont en mesure d'exercer conjointement une influence d\u00e9cisive sur les objectifs strat\u00e9giques et les d\u00e9cisions importantes de la personne morale contr\u00f4l\u00e9e;<\/span><\/p>\n

c) La personne morale contr\u00f4l\u00e9e ne poursuit pas d'int\u00e9r\u00eats contraires \u00e0 ceux des acheteurs publics qui la contr\u00f4lent.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article A 123-2 (Nouveau)<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Le pourcentage d'activit\u00e9s mentionn\u00e9 au 2\u00b0 du I de l'article LP 123-1 est d\u00e9termin\u00e9 en prenant en compte le chiffre d'affaires total moyen ou tout autre param\u00e8tre appropri\u00e9 fond\u00e9 sur les activit\u00e9s, tels que les co\u00fbts support\u00e9s<\/span>, au cours des trois exercices comptables pr\u00e9c\u00e9dant l'attribution du march\u00e9 public.<\/span>
Lorsque ces \u00e9l\u00e9ments ne sont pas disponibles ou ne sont plus pertinents, le pourcentage d'activit\u00e9s est d\u00e9termin\u00e9 sur la base d'une estimation r\u00e9aliste.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>COMMENTAIRES<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Aux termes de l'article LP 123-1 du CPMP, certains contrats conclus entre entit\u00e9s appartenant au secteur public, constituant des contrats de quasi-r\u00e9gie \u00e9galement qualifi\u00e9s de contrats \u00ab\u00a0 in house \u00bb, sont exclus du champ d'application du code polyn\u00e9sien des march\u00e9s publics. Cette exclusion concerne tous les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont l'une peut \u00eatre regard\u00e9e comme le prolongement administratif de l'autre.<\/span><\/p>\n

L'article LP 123-1 distingue deux types de contrats de quasi-r\u00e9gie : <\/span><\/p>\n

\u2013 le contrat de quasi-r\u00e9gie vertical (Article LP 123-1 I)<\/span><\/p>\n

\u2013 le contrat de quasi-r\u00e9gie horizontal (Article LP 123-1 II)<\/span><\/p>\n

1. Les crit\u00e8res de qualification du contrat de quasi r\u00e9gie vertical<\/b><\/span><\/p>\n

La mise en oeuvre d'obligations de publicit\u00e9 et de mise en concurrence pour la conclusion de march\u00e9s entre un acheteur public et une personne morale de droit public ou de droit priv\u00e9, n'est pas n\u00e9cessaire lorsque trois conditions, qui sont cumulatives, sont remplies : <\/span><\/p>\n

\u2013 le contr\u00f4le exerc\u00e9 par le ou les acheteurs publics sur le cocontractant doit \u00eatre comparable \u00e0 celui qu'ils exercent respectivement sur leurs propres services ; <\/span><\/p>\n

\u2013 la personne morale contr\u00f4l\u00e9e r\u00e9alise plus de 80 % de son activit\u00e9 dans le cadre des t\u00e2ches qui lui sont confi\u00e9es par le ou les acheteurs publics qui la contr\u00f4lent ou par d'autres personnes morales contr\u00f4l\u00e9es par les m\u00eames acheteurs publics\u00a0;<\/span><\/p>\n

\u2013 la personne morale contr\u00f4l\u00e9e ne comporte, en principe, pas de participation directe de capitaux priv\u00e9s.<\/span><\/p>\n

1.1 L'acheteur public doit exercer sur son cocontractant, seul ou conjointement avec d'autres acheteurs publics, un contr\u00f4le analogue \u00e0 celui qu'il exerce sur ses propres services ou qu'ils exercent sur leurs propres services.<\/i><\/span><\/p>\n

L'article A 123-1 du CPMP d\u00e9finit la notion de contr\u00f4le analogue. Ainsi, \u00ab un acheteur public est r\u00e9put\u00e9 exercer sur une personne morale un contr\u00f4le analogue \u00e0 celui qu'il exerce sur ses propres services, s'il exerce une influence d\u00e9cisive \u00e0 la fois sur les objectifs strat\u00e9giques et sur les d\u00e9cisions importantes de la personne morale contr\u00f4l\u00e9e \u00bb. <\/span><\/p>\n

Selon la jurisprudence europ\u00e9enne dont est issue la notion de contrats \u00ab\u00a0in house\u00a0\u00bb reprise dans le CPMP, si la d\u00e9tention du capital d'une personne morale par un acheteur public \u00e0 hauteur de 100% constitue un indice du contr\u00f4le analogue, cela ne s'av\u00e8re toutefois pas suffisant (CJUE, 11 mai 2006, Carbotermo SpA, C-340\/04). <\/span><\/p>\n

L'existence d'un contr\u00f4le analogue doit, en outre, s'inscrire dans un lien de d\u00e9pendance institutionnel tr\u00e8s fort. Il n'existe pas de crit\u00e8re unique d\u00e9terminant. Selon le Conseil d'Etat, le seul contr\u00f4le de tutelle ne suffit pas (CE, 27 juillet 2001, CAMIF, n\u00b0218067.)<\/span><\/p>\n

Cette d\u00e9pendance doit \u00eatre caract\u00e9ris\u00e9e par plusieurs \u00e9l\u00e9ments repris \u00e0 l'article A 123-1. L'acheteur public doit avoir une influence d\u00e9terminante sur toutes ses d\u00e9cisions essentielles et ses objectifs strat\u00e9giques, en d\u00e9signant, par exemple, plus de la moiti\u00e9 des membres de l'organe d'administration ou de direction de l'entreprise ou en nommant son dirigeant. Cela signifie, en fait, que l'entit\u00e9 ne doit disposer d'aucune autonomie dans son fonctionnement et dans son activit\u00e9 et ne doit pas pouvoir d\u00e9terminer, notamment, les prestations qu'elle doit ex\u00e9cuter, leur contenu, et leur tarif (CJUE, 19 avril 2007, Asociacion Profesional de Empresas Forestales). Le contr\u00f4le fonctionnel et structurel (CJUE, 17 juillet 2008, Commission c\/ Italie, C-371\/05) doit \u00eatre effectif et non simplement formel (CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-C\u00f4te, n\u00b0365079).<\/span><\/p>\n

1.2 Le cocontractant de l'acheteur public doit r\u00e9aliser plus de 80% de son activit\u00e9 pour ce dernier.<\/i><\/span><\/p>\n

Le seul constat d'une d\u00e9pendance \u00e0 l'\u00e9gard de l'acheteur public ne suffit pas \u00e0 qualifier les prestations faisant l'objet du contrat de quasi-r\u00e9gie. En effet, ce n'est que lorsque le rapport organique qui unit l'acheteur public \u00e0 son cocontractant se double d'une quasi-exclusivit\u00e9 de la fourniture des prestations au profit du premier, que le cocontractant est consid\u00e9r\u00e9 comme totalement li\u00e9 \u00e0 celui-ci et que les prestations peuvent \u00eatre compar\u00e9es \u00e0 celles dont disposeraient l'acheteur en recourant \u00e0 ses propres ressources internes. <\/span><\/p>\n

Le respect de la seconde condition pos\u00e9e par l'article LP 123-1 I ainsi que par la jurisprudence implique donc que le cocontractant de l'acheteur soit un op\u00e9rateur \u00ab d\u00e9di\u00e9 \u00bb aux besoins de ce dernier. Il doit r\u00e9aliser l'essentiel de son activit\u00e9 avec ou pour le compte de la personne ou des personnes qui le contr\u00f4lent. <\/span><\/p>\n

La condition est consid\u00e9r\u00e9e comme satisfaite d\u00e8s lors que l'entit\u00e9 concern\u00e9e exerce plus de 80% de son activit\u00e9 dans le cadre de l'ex\u00e9cution des t\u00e2ches confi\u00e9es par le ou les acheteurs publics qui la contr\u00f4lent. Par cons\u00e9quent, cette entit\u00e9 peut exercer jusqu'\u00e0 20% de ses activit\u00e9s sur le march\u00e9 concurrentiel. <\/span><\/p>\n

Si l'entit\u00e9 consacre une partie de son activit\u00e9 \u00e0 des tiers, ces activit\u00e9s annexes doivent ainsi rev\u00eatir un caract\u00e8re marginal (CJUE, 11 mai 2006, Carbotermo SpA).<\/span><\/p>\n

L'article A 123-2 pr\u00e9cise que le pourcentage d'activit\u00e9s r\u00e9alis\u00e9 par l'entit\u00e9 d\u00e9di\u00e9e doit \u00eatre d\u00e9termin\u00e9 en prenant en compte le chiffre d'affaires total moyen au cours des trois exercices comptables pr\u00e9c\u00e9dant l'attribution du march\u00e9 public. Lorsque, en raison de la date de cr\u00e9ation ou de d\u00e9but des activit\u00e9s de la personne morale contr\u00f4l\u00e9e ou en raison d'une r\u00e9organisation de ses activit\u00e9s, le chiffre d'affaires n'est pas disponible pour les trois derniers exercices comptables ou n'est plus pertinent, le calcul du pourcentage d'activit\u00e9s est d\u00e9termin\u00e9 sur la base d'une estimation vraisemblable pouvant notamment r\u00e9sulter de projections d'activit\u00e9s.<\/span><\/p>\n

1.3 Une participation priv\u00e9e au capital exclut, en principe, toute relation de quasi-r\u00e9gie. <\/i><\/span><\/p>\n

Les contrats conclus par les acheteurs publics avec des soci\u00e9t\u00e9s dont le capital est d\u00e9tenu au moins pour partie par des actionnaires priv\u00e9s sont, en principe, exclus de la qualification de contrats de quasi-r\u00e9gie et entrent dans le champ d'application du code polyn\u00e9sien des march\u00e9s publics. <\/span><\/p>\n

N\u00e9anmoins, l'article LP 123-1 3 \u00b0) introduit un assouplissement important s'agissant de l'interdiction de participations directes de capitaux priv\u00e9s au sein de l'entit\u00e9 contr\u00f4l\u00e9e. <\/span><\/p>\n

La participation de capitaux priv\u00e9s peut ainsi \u00eatre admise d\u00e8s lors que les conditions cumulatives suivantes sont r\u00e9unies : <\/span><\/p>\n

\u2013 Les capitaux priv\u00e9s ne doivent conf\u00e9rer aucune capacit\u00e9 de contr\u00f4le ou de blocage des d\u00e9cisions de l'entit\u00e9 ; <\/span><\/p>\n

\u2013 Ces formes de participations de capitaux priv\u00e9s doivent \u00eatre requises par une loi ou un r\u00e8glement ; <\/span><\/p>\n

\u2013 L'actionnaire priv\u00e9 ne peut exercer une influence d\u00e9cisive sur l'entit\u00e9 contr\u00f4l\u00e9e. <\/span><\/p>\n

Le seul fait que la soci\u00e9t\u00e9 contr\u00f4l\u00e9e soit constitu\u00e9e, par exemple, sous la forme d'une soci\u00e9t\u00e9 d'\u00e9conomie mixte (SEM) ne suffit cependant pas \u00e0 consid\u00e9rer que la loi requiert que son capital soit mixte. <\/span><\/p>\n

Si la l\u00e9gislation applicable aux SEM pr\u00e9voit bien la participation de capitaux priv\u00e9s, il s'agit uniquement d'une condition de fond permettant d'adopter la forme de soci\u00e9t\u00e9 souhait\u00e9e. Rien n'impose cependant le choix de ce type de structure. La pr\u00e9sence de participations priv\u00e9es au capital n'appara\u00eet ainsi pas requise par la loi elle-m\u00eame mais impos\u00e9e par le choix d'une forme de soci\u00e9t\u00e9 particuli\u00e8re. La situation des SEM ne peut ainsi \u00eatre assimil\u00e9e \u00e0 celle d'organismes publics \u00e0 adh\u00e9sion obligatoire avec participation d'op\u00e9rateurs \u00e9conomiques priv\u00e9s sp\u00e9cifiques requise par la loi elle-m\u00eame, cas que vise l'exception dont il s'agit. <\/span><\/p>\n

Par ailleurs, quand bien m\u00eame le l\u00e9gislateur imposerait la cr\u00e9ation d'une soci\u00e9t\u00e9 prenant la forme d'une SEM, le crit\u00e8re selon lequel les formes de participations de capitaux priv\u00e9s doivent \u00eatre impos\u00e9es par la loi ne suffit pas \u00e0 lui seul pour caract\u00e9riser une relation de quasi-r\u00e9gie. Ainsi, il doit \u00e9galement \u00eatre d\u00e9montr\u00e9 que la pr\u00e9sence de capitaux priv\u00e9s ne conf\u00e8re aucune capacit\u00e9 de contr\u00f4le ou de blocage et ne permet d'exercer aucune influence d\u00e9cisive. <\/span><\/p>\n

2. Les crit\u00e8res de qualification du contrat de quasi-r\u00e9gie horizontal, dit entre \u00ab s\u0153urs \u00bb<\/b><\/span><\/p>\n

Introduit par la loi du Pays n\u00b0 2018-21 du 4 mai 2018, le contrat de quasi-r\u00e9gie \u00ab\u00a0horizontal\u00a0\u00bb vis\u00e9 \u00e0 l'article LP 123-1 II concerne l'achat de prestations entre deux personnes morales qui sont plac\u00e9es sous le contr\u00f4le d'un m\u00eame acheteur public.<\/span><\/p>\n

Ces contrats pass\u00e9s entre entit\u00e9s dites \u00ab\u00a0s\u0153urs\u00a0\u00bb sont \u00e9galement exclus du champ d'application du code polyn\u00e9sien des march\u00e9s publics d\u00e8s lors que les deux conditions cumulatives suivantes sont r\u00e9unies\u00a0:<\/span><\/p>\n

\u2013 Les deux personnes morales sont soumises au contr\u00f4le analogue d'un m\u00eame acheteur public (sur la notion de contr\u00f4le analogue voir point 1.1 supra) ;<\/span><\/p>\n

\u2013 La personne morale \u00e0 laquelle est attribu\u00e9e le march\u00e9 public ne comporte pas de participation directe de capitaux priv\u00e9s, \u00e0 l'exception des formes de participation de capitaux priv\u00e9s sans capacit\u00e9 de contr\u00f4le ou de blocage requises par la loi ou les r\u00e8glements qui ne permettent pas d'exercer une influence d\u00e9cisive sur la personne morale contr\u00f4l\u00e9e (sur cette deuxi\u00e8me condition voir les commentaires au point 1.3 ci-dessus)<\/span><\/p>\n

En pratique, cela signifie par exemple qu'un \u00e9tablissement public de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise peut contracter directement, sans publicit\u00e9 et mise en concurrence, avec un autre \u00e9tablissement public du Pays.<\/span><\/p>\n

3. L'octroi d'un droit exclusif (art. LP123-1, III) <\/b><\/span><\/p>\n

Cette exclusion, d\u00e9j\u00e0 pr\u00e9sente dans l'ancien code des march\u00e9s publics du Pays (ancien article 3ter), ne concerne que les march\u00e9s de services tels que d\u00e9finis \u00e0 l'article LP 122-2 III du CPMP. <\/span><\/p>\n

Le droit exclusif peut \u00eatre d\u00e9fini comme la situation dans laquelle est confi\u00e9 \u00e0 une personne, par un acte l\u00e9gislatif ou r\u00e9glementaire, l'exercice d'une mission d'int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral. Ce droit a pour effet de r\u00e9server \u00e0 cette personne l'exercice de l'activit\u00e9 en cause. En cons\u00e9quence, l'acheteur public peut s'adresser \u00e0 cette personne directement, c'est-\u00e0-dire sans formalit\u00e9 de publicit\u00e9 ou de mise en concurrence, pour lui demander une prestation de services. <\/span><\/p>\n

C'est ainsi le cas par exemple pour le service postal en Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise. <\/span><\/p>\n

L'Office des Postes et T\u00e9l\u00e9communications (OPT) b\u00e9n\u00e9ficie d'un droit exclusif en vertu de l'article D112-6 du code des postes et t\u00e9l\u00e9communications : \u00ab\u00a0Est exclusivement r\u00e9serv\u00e9 \u00e0 l'exploitant public, le cumul des op\u00e9rations de relevage, de tri, d'acheminement et de distribution pour les objets postaux suivants :<\/span><\/p>\n

\u2013 1\u00b0 objets de correspondance jusqu'au poids de 2 kilogrammes ;<\/span><\/p>\n

\u2013 2\u00b0 papiers et objets de publipostage adress\u00e9s jusqu'au poids de 2 kilogrammes.<\/span><\/p>\n

Il est en cons\u00e9quence interdit \u00e0 toute personne physique ou morale de s'immiscer dans les activit\u00e9s d\u00e9finies ci-dessus, sous r\u00e9serve des dispositions pr\u00e9vues aux articles D. 112-9 \u00e0 D. 112-11 du pr\u00e9sent code.\u00a0\u00bb<\/span><\/p>\n

De m\u00eame, en vertu de l'article D212-9 dudit code, l'OPT b\u00e9n\u00e9ficie d'un droit exclusif pour \u00e9tablir et exploiter les r\u00e9seaux de t\u00e9l\u00e9communication permettant d'offrir au public des services de t\u00e9l\u00e9communication fixe.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

Section 2 \u2013 Exclusions \u00e0 raison de l'objet des march\u00e9s<\/span><\/em><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article LP 123-2 (Nouveau)<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Les dispositions du pr\u00e9sent code ne s'appliquent pas aux march\u00e9s publics suivants : <\/span><\/p>\n

1\u00b0 March\u00e9s de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalit\u00e9s financi\u00e8res, de terrains, de b\u00e2timents existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ; toutefois, les contrats de services financiers conclus en relation avec le contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, entrent dans le champ d'application du pr\u00e9sent code ;<\/span><\/p>\n

2\u00b0 March\u00e9s de services financiers li\u00e9s \u00e0 l'\u00e9mission, \u00e0 l'achat, \u00e0 la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers d\u00e9finis \u00e0 l'article L. 211-1 du code mon\u00e9taire et financier dans sa r\u00e9daction applicable en Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise ;<\/span><\/p>\n

3\u00b0 March\u00e9s de services qui sont des contrats d'emprunt, qu'ils soient ou non li\u00e9s \u00e0 l'\u00e9mission, \u00e0 la vente, \u00e0 l'achat ou au transfert de valeurs mobili\u00e8res ou d'autres instruments financiers mentionn\u00e9s au 2\u00b0 ; <\/span><\/p>\n

4\u00b0 March\u00e9s de services de recherche et d\u00e9veloppement pour lesquels l'acheteur public n'acquiert pas la propri\u00e9t\u00e9 exclusive des r\u00e9sultats ou ne finance pas enti\u00e8rement la prestation ; <\/span><\/p>\n

5\u00b0 March\u00e9s qui ont pour objet la cr\u00e9ation ou l'acquisition d'\u0153uvres et d'objets d'art au sens de l'article LP 111-20 du code du patrimoine de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise, d'objets d'artisanat traditionnel au sens de la d\u00e9lib\u00e9ration n\u00b0 2009-55 APF du 11 ao\u00fbt 2009 portant mise en place d'une proc\u00e9dure d'agr\u00e9ment au profit des artisans traditionnels de Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise ou l'achat d'objets d'antiquit\u00e9 et de collection ; <\/span><\/p>\n

6\u00b0 March\u00e9s de services relatifs \u00e0 la conciliation ; <\/span><\/p>\n

7\u00b0 March\u00e9s pass\u00e9s dans le domaine des t\u00e9l\u00e9communications ouvert \u00e0 la concurrence et qui ont principalement pour objet de permettre l'\u00e9tablissement et l'exploitation de r\u00e9seaux de t\u00e9l\u00e9communication ouverts au public et la fourniture au public de services de t\u00e9l\u00e9communication ;<\/span><\/p>\n

8\u00b0 March\u00e9s de services qui ont pour objet les prestations de soins dispens\u00e9es par les professionnels de sant\u00e9 m\u00e9dicaux et param\u00e9dicaux ; <\/span><\/p>\n

9\u00b0 March\u00e9s de services pass\u00e9s dans les domaines artistiques au sens de l'article LP 1 de la loi du pays n\u00b0 2021-18 du 6 avril 2021 portant reconnaissance des professions artistiques de Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise et diverses mesures de soutien \u00e0 ces professions ;<\/span><\/p>\n

10\u00b0 March\u00e9s de services juridiques ayant pour objet :<\/span><\/p>\n

\u2013 la certification et l'authentification de documents qui doivent \u00eatre assur\u00e9s par des notaires ;<\/span><\/p>\n

\u2013 la repr\u00e9sentation l\u00e9gale par un avocat dans le cadre d'une proc\u00e9dure juridictionnelle lorsque celle-ci est rendue obligatoire par un texte l\u00e9gislatif ou r\u00e9glementaire ;<\/span><\/p>\n

\u2013 la consultation juridique d'un avocat en vue de la pr\u00e9paration de toute proc\u00e9dure juridictionnelle ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilit\u00e9s que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle proc\u00e9dure ;<\/span><\/p>\n

11\u00b0 March\u00e9s de services qui ont pour objet l'achat d'espaces publicitaires sur quel que support que ce soit.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>La pr\u00e9sente section ne comporte pas de dispositions relevant d'un arr\u00eat\u00e9 pris en conseil des ministres.<\/span><\/a><\/h4><\/div>
<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>COMMENTAIRES<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Certains contrats sont exclus du champ d'application du code polyn\u00e9sien des march\u00e9s publics en raison de l'objet du march\u00e9.<\/span><\/p>\n

Ces exclusions, figurant \u00e0 l'article LP 123-2 du code, sont notamment les suivantes :<\/span><\/p>\n

\u2013 les contrats d'acquisition ou de location de biens immobiliers, notamment de b\u00e2timents existants, ou de droits r\u00e9els sur ces biens. La justification de cette exclusion tient au fait que les march\u00e9s relatifs \u00e0 l'acquisition ou \u00e0 la location de biens immeubles ou \u00e0 des droits sur ces biens concernent souvent un p\u00e9rim\u00e8tre g\u00e9ographique pr\u00e9cis et reposent sur des crit\u00e8res subjectifs, rendant difficile l'application de mesures de publicit\u00e9 et de mise en concurrence. Toutefois, les contrats pass\u00e9s avec des mandataires, tels que des agences immobili\u00e8res, sont, en revanche, des contrats de services soumis au code des march\u00e9s publics. Le Tribunal des Conflits a jug\u00e9 qu'un mandat exclusif de vente d'un b\u00e2timent conclu entre une commune et une agence immobili\u00e8re doit \u00eatre qualifi\u00e9 de march\u00e9 public de service d\u00e8s lors qu'il a \u00e9t\u00e9 conclu \u00e0 titre on\u00e9reux en vue de la fourniture d'une prestation de service (TC, 14 mai 2012, SARL la Musthyere) ;<\/span><\/p>\n

\u2013 les contrats de services financiers relatifs \u00e0 l'\u00e9mission, \u00e0 l'achat, \u00e0 la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers d\u00e9finis \u00e0 l'article L.211-1 du code mon\u00e9taire et financier ; Cette exclusion des r\u00e8gles du CPMP se justifie par la sp\u00e9cificit\u00e9 des march\u00e9s financiers, \u00ab o\u00f9 il est jug\u00e9 n\u00e9cessaire de prendre rapidement des d\u00e9cisions qui ne peuvent \u00eatre entrav\u00e9es par une excessive formalisation des proc\u00e9dures.\u00bb (Rapport de la Cour des comptes de 2009 sur les risques pris par les collectivit\u00e9s territoriales et les \u00e9tablissements publics locaux en mati\u00e8re d'emprunts). Les march\u00e9s de services financiers exigent, en effet, tout \u00e0 la fois un degr\u00e9 de confidentialit\u00e9 et une r\u00e9activit\u00e9 incompatibles avec les d\u00e9lais de mise en concurrence inh\u00e9rents \u00e0 tout march\u00e9 public\u00a0;<\/span><\/p>\n

\u2013 les march\u00e9s de services de recherche et d\u00e9veloppement pour lesquels l'acheteur public n'acquiert pas la propri\u00e9t\u00e9 exclusive des r\u00e9sultats ou ne finance pas enti\u00e8rement la prestation. Seul constitue donc un march\u00e9 public soumis au code, le contrat dans lequel l'acheteur public est amen\u00e9 \u00e0 acqu\u00e9rir l'int\u00e9gralit\u00e9 de la propri\u00e9t\u00e9 des r\u00e9sultats du programme de recherche et \u00e0 assurer l'int\u00e9gralit\u00e9 de son financement\u00a0;<\/span><\/p>\n

La loi du Pays n\u00b0 2019-37 du 20 d\u00e9cembre 2019 a \u00e9tendu le champ des exclusions du CPMP \u00e0 certains achats eu \u00e9gard \u00e0 leurs sp\u00e9cificit\u00e9s. En effet, dans les secteurs de l'art, des arts traditionnels et des activit\u00e9s artistiques, le l\u00e9gislateur polyn\u00e9sien a constat\u00e9 que les op\u00e9rateurs \u00e9conomiques polyn\u00e9siens \u00e9taient insuffisamment structur\u00e9s et professionnalis\u00e9s pour \u00eatre en mesure de r\u00e9pondre \u00e0 des proc\u00e9dures de march\u00e9s publics. En cons\u00e9quence, sont exclus du CPMP, les march\u00e9s de cr\u00e9ation ou d'acquisition d'\u0153uvres et d'objets d'arts, d'objets d'artisanat ou l'achat d'objets d'antiquit\u00e9 et de collection (Article LP 123-2 5\u00b0) ainsi que les achats de prestations dans le domaine des activit\u00e9s artistiques (Article LP 123-2 9\u00b0). <\/span><\/p>\n

Dans le secteur de la sant\u00e9 et afin d'assurer la permanence des soins dans les \u00eeles \u00e9loign\u00e9es, le CPMP (Article LP 123-2 8\u00b0) exclu \u00e9galement l'application des r\u00e8gles du droit des march\u00e9s publics aux achats de prestations de soins dispens\u00e9s par les professionnels de sant\u00e9 m\u00e9dicaux ou param\u00e9dicaux.<\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

Section 3 \u2013 Autres exclusions<\/span><\/em><\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>Article LP 123-3<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Les dispositions du pr\u00e9sent code ne s'appliquent pas : <\/span><\/p>\n

1\u00b0 aux march\u00e9s publics b\u00e9n\u00e9ficiant d'un financement allou\u00e9 sur les ressources du Fonds europ\u00e9en de d\u00e9veloppement lorsque la r\u00e9glementation financi\u00e8re applicable audit Fonds pr\u00e9voit l'application de r\u00e8gles de passation et d'ex\u00e9cution particuli\u00e8res applicables \u00e0 ces m\u00eames march\u00e9s ; <\/span><\/p>\n

2\u00b0 aux march\u00e9s publics conclus entre acheteurs publics et dont l'objet consiste \u00e0 \u00e9tablir ou mettre en \u0153uvre une coop\u00e9ration dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilit\u00e9 sont r\u00e9alis\u00e9s en vue d'atteindre les objectifs qu'ils ont en commun, \u00e0 condition que la mise en \u0153uvre de cette coop\u00e9ration n'ob\u00e9isse qu'\u00e0 des consid\u00e9rations d'int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral ; <\/span><\/p>\n

3\u00b0 aux concours techniques apport\u00e9s par la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise aux communes ou \u00e0 leurs groupements en application de l'article 54 de la loi organique n\u00b0 2004-192 du 27 f\u00e9vrier 2004 modifi\u00e9e portant statut d'autonomie de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise ; <\/span><\/p>\n

4\u00b0 aux conventions en mati\u00e8re de r\u00e9alisation d'\u00e9quipements collectifs ou projets d'\u00e9quipements collectifs et en mati\u00e8re de gestion de services publics conclues en application de l'article 55 de la loi organique n\u00b0 2004-192 du 27 f\u00e9vrier 2004 modifi\u00e9e portant statut d'autonomie de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise.<\/span><\/p>\n

5\u00b0 aux concours apport\u00e9s par l'\u00c9tat et par les organismes ou \u00e9tablissements publics m\u00e9tropolitains mentionn\u00e9s \u00e0 l'article 169 de la loi organique n\u00b0 2004-192 du 27 f\u00e9vrier 2004 modifi\u00e9e portant statut d'autonomie de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise ; <\/span><\/p>\n

6\u00b0 aux march\u00e9s publics, conclus selon une proc\u00e9dure pr\u00e9vue par un accord international y compris un arrangement administratif, portant sur des travaux, fournitures ou des services destin\u00e9s \u00e0 la r\u00e9alisation ou \u00e0 l'exploitation en commun d'un projet ou d'un ouvrage par la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise et les parties signataires de cet accord international ou arrangement ou par l'un de leurs \u00e9tablissements publics ou op\u00e9rateurs d\u00e9sign\u00e9s. <\/span><\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>La pr\u00e9sente section ne comporte pas de dispositions relevant d'un arr\u00eat\u00e9 pris en conseil des ministres.<\/span><\/a><\/h4><\/div>
<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>

<\/i><\/i><\/span>COMMENTAIRES<\/span><\/a><\/h4><\/div>
\n

Extrait du guide des bonnes pratiques pour la passation des march\u00e9s publics \u2013 Edition janvier 2020- SGG<\/span><\/p>\n

1. Les contrats de coop\u00e9ration \u00ab public-public \u00bb pr\u00e9vus \u00e0 l'article LP 123-3-2\u00b0<\/b><\/span><\/p>\n

Aux termes de l'article LP 123-3 2\u00b0 du CPMP, les contrats de coop\u00e9ration entre acheteurs publics visant \u00e0 atteindre des objectifs communs en lien avec leurs missions de service publics respectives peuvent \u00eatre pass\u00e9s sans publicit\u00e9 ni mise en concurrence d\u00e8s lors qu'ils respectent les conditions pos\u00e9es par cet article.<\/span><\/p>\n

1\u00b0) La coop\u00e9ration public-public doit avoir pour objet d'assurer conjointement la r\u00e9alisation de missions de services publics en vue d'atteindre des objectifs communs.<\/span><\/p>\n

Les acheteurs doivent \u00e9tablir ou mettre en \u0153uvre une coop\u00e9ration dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilit\u00e9 sont r\u00e9alis\u00e9s en vue d'atteindre les objectifs qu'ils ont en commun.<\/span><\/p>\n

La mission d'int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral doit \u00eatre commune aux personnes publiques contractantes, de sorte que se trouvent exclus tous les cas o\u00f9 une mission serait simplement confi\u00e9e unilat\u00e9ralement par une personne publique \u00e0 une autre et o\u00f9 la premi\u00e8re se bornerait \u00e0 jouer un r\u00f4le d'auxiliaire pendant que la seconde prendrait en charge l'ensemble de la mission<\/span><\/p>\n

Cela ne signifie pas n\u00e9cessairement que chaque personne publique doive participer \u00e0 l'ex\u00e9cution de la mission d'une mani\u00e8re identique. La coop\u00e9ration peut, en effet, reposer sur une division des t\u00e2ches ou sur un certain degr\u00e9 de sp\u00e9cialisation. N\u00e9anmoins, le contrat doit impliquer une ex\u00e9cution conjointe de la m\u00eame mission, une v\u00e9ritable coop\u00e9ration, par opposition \u00e0 un march\u00e9 public ordinaire, o\u00f9 l'une des parties ex\u00e9cute une prestation d\u00e9finie contre r\u00e9mun\u00e9ration. Une attribution unilat\u00e9rale d'une t\u00e2che par un acheteur \u00e0 un autre ne saurait \u00eatre regard\u00e9e comme une coop\u00e9ration. L'un des acheteurs ne doit ainsi pas pouvoir \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme un donneur d'ordres et l'autre comme un prestataire.<\/span><\/p>\n

2\u00b0) la \u00ab coop\u00e9ration public-public \u00bb ne doit ob\u00e9ir qu'\u00e0 des consid\u00e9rations d'int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral<\/span><\/p>\n

La mise en \u0153uvre des dispositions relatives \u00e0 la \u00ab coop\u00e9ration public-public \u00bb est conditionn\u00e9e \u00e0 la poursuite exclusive de consid\u00e9rations d'int\u00e9r\u00eat public.<\/span><\/p>\n

Les conditions de mise en \u0153uvre de la coop\u00e9ration, notamment les transferts financiers entre les personnes publiques, ne doivent pas pouvoir \u00eatre regard\u00e9s comme le r\u00e9sultat d'une activit\u00e9 commerciale. Ainsi, alors m\u00eame que les acheteurs r\u00e9pondent, par le biais de leur coop\u00e9ration, \u00e0 des objectifs communs de service public, la condition d'int\u00e9r\u00eat public exclusif ne peut \u00eatre satisfaite que pour autant qu'aucune relation commerciale n'en d\u00e9coule. La coop\u00e9ration doit r\u00e9v\u00e9ler une collaboration authentique, m\u00eame si elle implique \u00ab des droits et obligations r\u00e9ciproques \u00bb.<\/span><\/p>\n

Les co\u00fbts et frais de gestion r\u00e9sultant de la coop\u00e9ration doivent pr\u00e9senter un caract\u00e8re raisonnable par rapport aux pratiques du march\u00e9. Un co\u00fbt qui serait \u00e9gal ou sup\u00e9rieur aux co\u00fbts d'une entit\u00e9 priv\u00e9e pourrait ainsi laisser penser que l'acheteur public agit comme un prestataire r\u00e9alisant une activit\u00e9 commerciale pour les besoins d'une personne publique, et non comme une entit\u00e9 publique dans le cadre de sa mission d'int\u00e9r\u00eat public. Plus g\u00e9n\u00e9ralement, la coop\u00e9ration ne peut impliquer des transferts entre les partenaires publics autres que ceux correspondant au remboursement des frais r\u00e9ellement encourus pour les travaux, services, ou fournitures.<\/span><\/p>\n

A titre d'exemple, une convention de partenariat conclue entre plusieurs communes pour la mise en place et la mutualisation des services d'incendies et de secours par laquelle chacune contribue par la mise \u00e0 disposition de moyens humains, mat\u00e9riels et financiers afin d'assurer la couverture op\u00e9rationnelle des services d'incendies et de secours de leur territoire rel\u00e8ve de cette exception.<\/span><\/p>\n

Le juge administratif a pu consid\u00e9rer qu'une convention d'entente conclue entre collectivit\u00e9s territoriales au sens des dispositions de l'article L. 5221-1 du CGCT n'est pas soumise aux r\u00e8gles de la commande publique d\u00e8s lors que cette entente ne permet pas une intervention \u00e0 des fins lucratives de l'une de ces personnes publiques au profit de l'autre (CE 3 f\u00e9vrier 2012, Commune Veyrier-du-Lac req. 353737).<\/span><\/p>\n

2. Les autres cas de coop\u00e9ration entre acheteurs publics<\/b><\/span><\/p>\n

Il s'agit pour l'essentiel des hypoth\u00e8ses de coop\u00e9ration envisag\u00e9es par la loi organique n\u00b0 2004-192 du 27 f\u00e9vrier 2004 modifi\u00e9e portant statut d'autonomie de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise et notamment :<\/span><\/p>\n

a) des concours techniques apport\u00e9s par la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise aux communes ou \u00e0 leurs groupements en application de l'article 54\u00a0: \u00ab En vue de favoriser leur d\u00e9veloppement, la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise peut apporter son concours financier et technique aux communes ou \u00e0 leurs groupements. <\/span><\/p>\n

Les conditions dans lesquelles les communes peuvent b\u00e9n\u00e9ficier du concours financier de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise sont d\u00e9finies par un acte pr\u00e9vu \u00e0 l'article 140 et d\u00e9nomm\u00e9 \"loi du pays\".<\/span><\/p>\n

La Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise peut participer au fonctionnement des services municipaux par la mise \u00e0 disposition de tout personnel de ses services, ou \u00e9tablissements publics dans le cadre de conventions pass\u00e9es entre le Pr\u00e9sident de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise et les communes.\u00a0\u00bb<\/span><\/p>\n

b) des conventions en mati\u00e8re de r\u00e9alisation d'\u00e9quipements collectifs ou projets d'\u00e9quipements collectifs et en mati\u00e8re de gestion de services publics conclues en application de l'article 55 \u00ab\u00a0Lorsque la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise confie par convention aux communes ou aux \u00e9tablissements communaux ou de coop\u00e9ration intercommunale, au vu d'une demande ou d'un accord de leurs organes d\u00e9lib\u00e9rants, la r\u00e9alisation d'\u00e9quipements collectifs ou la gestion de services publics relevant de sa comp\u00e9tence, la convention pr\u00e9voit le concours financier de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise. Les communes ou leurs groupements peuvent confier par convention \u00e0 la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise la r\u00e9alisation de projets d'\u00e9quipements collectifs ou la gestion de services publics relevant de leur comp\u00e9tence. Dans ce cas, les travaux sont r\u00e9alis\u00e9s selon les r\u00e8gles applicables \u00e0 la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise. La convention pr\u00e9voit la participation financi\u00e8re des communes.<\/span><\/p>\n

Les conditions dans lesquelles les personnes publiques mentionn\u00e9es aux deux premiers alin\u00e9as peuvent se voir confier la r\u00e9alisation d'\u00e9quipements collectifs ou la gestion de services publics au nom et pour le compte d'une autre personne publique sont d\u00e9finies par un acte pr\u00e9vu \u00e0 l'article 140 d\u00e9nomm\u00e9 \u00ab\u00a0loi du pays\u00a0\u00bb.\u00a0\u00bb<\/span><\/p>\n

c) des concours apport\u00e9s par l'\u00c9tat et par les organismes ou \u00e9tablissements publics m\u00e9tropolitains mentionn\u00e9s \u00e0 l'article 169\u00a0: \u00ab A la demande de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise et par conventions, l'Etat peut apporter, dans le cadre des lois de finances, son concours financier et technique aux investissements \u00e9conomiques et sociaux, notamment aux programmes de formation et de promotion.<\/span><\/p>\n

Des conventions entre l'Etat et la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise fixent les modalit\u00e9s de mise \u00e0 la disposition de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise, en tant que de besoin, des agents et des services de l'Etat.<\/span><\/p>\n

Au cas o\u00f9 les besoins des services publics de la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise rendent n\u00e9cessaires les concours d'organismes ou d'\u00e9tablissements publics m\u00e9tropolitains, les modalit\u00e9s de ces concours sont fix\u00e9es par des conventions pass\u00e9es entre eux et la Polyn\u00e9sie fran\u00e7aise. Ces concours sont soumis \u00e0 un avis pr\u00e9alable du haut-commissaire qui doit \u00eatre inform\u00e9 de leur r\u00e9alisation.\u00a0\u00bb<\/span><\/p>\n

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