LIVRE II – DISPOSITIONS GENERALES
TITRE I – CONTENU DES MARCHES
Chapitre I – Eléments constitutifs
PARTIE LOI DU PAYS
I – Pour les marchés passés selon les procédures formalisées, les pièces constitutives sont l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges.
L’acte d’engagement est la pièce établie en un seul original par le candidat à un marché public, dans laquelle il présente son offre technique et financière, et s’engage sans réserve à se conformer aux clauses du cahier des charges et à respecter le prix proposé. Il est signé au stade de l’attribution du marché, par le ou les opérateurs économiques retenus pour l’exécuter.
L’acte d’engagement est ensuite signé par l’autorité compétente de l’acheteur public.
II – Pour les marchés de conception-réalisation définis à l’article LP 326-1, les pièces constitutives du marché comportent en outre, le programme de l’opération au sens de l’article LP 122-3 ainsi que les études de conception présentées par l’opérateur économique retenu.
1.Pièces constitutives des MAPA et des « petits achats »
L’article LP 211-1 du CPMP fixe la liste des pièces obligatoires (acte d’engagement et cahiers des charges) constitutives d’un marché public uniquement pour les contrats passés selon les procédures formalisées (Appel d’offres, procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, dialogue compétitif et concours). Pour les marchés passés selon la procédure adaptée prévue à l’article LP 321-1 ou les achats inférieurs à 8 millions de francs XPF HT, couramment appelés « petits achats », de l’article LP 223-3 1°, le CPMP n’impose aucune pièce obligatoire pour constater l’accord entre l’acheteur public et l’opérateur économique. Si l’écrit est obligatoire, sa forme reste néanmoins libre : lettre de commande, contrat, bon de commande…
Il apparaît néanmoins utile, pour recueillir la signature des candidats et l’engagement du futur titulaire sur la prestation et son prix, de fournir aux candidats un acte d’engagement à compléter et signer. La souplesse de la procédure adaptée doit cependant être préservée. La fixation de règles internes trop rigides, sans utilité pour la qualité de l’achat, est à proscrire : la confection des pièces a un coût pour l’administration et pour les entreprises.
De même, si la rédaction d’un cahier des charges, qui sert à définir le besoin de l’acheteur n’est pas obligatoire pour un MAPA, elle est particulièrement recommandée.
Une définition imprécise des besoins au stade de la procédure risque en effet de susciter des offres inappropriées, c’est-à-dire sans rapport avec le besoin de l’acheteur public et très souvent des difficultés lors de l’exécution du marché. L’acheteur public pourra utilement regrouper les clauses administratives et techniques dans un seul et même document couramment dénommé cahier des clauses particulières (CCP).
2. Modèle d’acte d’engagement pour les marchés formalisés
Un modèle d’acte d’engagement (formulaire EC1), non obligatoire, élaboré par le secrétariat général du gouvernement de la Polynésie française, peut être utilisé par les acheteurs publics polynésiens pour les marchés passés selon les procédures formalisées ou ceux passés selon la procédure adaptée. Il est disponible sur le site Lexpol, espace marchés publics (http://lexpol.cloud.pf).
Chapitre II – Mentions obligatoires
1° L’identification des parties contractantes ;
2° La justification de la qualité de la personne signant le marché au nom de l’acheteur public et, le cas échéant, la délibération autorisant la signature du marché ;
3° La définition de l’objet du marché ;
4° La référence aux articles et alinéas du présent code en application desquels le marché est passé ;
5° L’énumération des pièces du marché ; ces pièces sont présentées dans un ordre de priorité défini par les parties contractantes. Sauf cas d’erreur manifeste, cet ordre de priorité prévaut en cas de contradiction dans le contenu des pièces ;
6° Le prix ou les modalités de sa détermination ;
7° La durée d’exécution du marché ou les dates prévisionnelles de début d’exécution et d’achèvement ;
8° Les conditions de réception, de livraison ou d’admission des prestations ;
9° Les conditions de règlement, notamment, s’ils sont prévus dans le marché, les délais de mandatement ;
10° Les conditions de résiliation ;
11° La date de notification du marché ;
12° La désignation du comptable assignataire lorsque le marché est passé par un acheteur doté d’un comptable public ;
13° Supprimé
14° La désignation des autorités habilitées à prendre, par délégation de l’autorité compétente, les actes d’exécution du marché ;
15° Les éléments propres aux marchés à tranches conditionnelles.
II- Les pièces constitutives des accords-cadres comportent obligatoirement les mentions énumérées aux 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 10° et 11° du I du présent article.
Les pièces constitutives des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre comportent obligatoirement les mentions énumérées aux 6°, 8°, 9° et 12° du I du présent article si ces mentions n’ont pas déjà été indiquées dans celles de l’accord-cadre.
III – Les pièces constitutives du marché sont rédigées en langue française ou sont accompagnées d’une traduction
Chapitre III – Cahier des charges
Les cahiers des charges des marchés passés selon une procédure formalisée déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés.
Ils comprennent des documents généraux et des documents particuliers.
Les documents généraux sont :
1° Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) qui fixent les dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés ;
2° Les cahiers des clauses techniques générales (CCTG), qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d’une même nature.
Ces documents sont définis par arrêté pris en conseil des ministres.
La référence à ces documents n’est pas obligatoire.
Les documents particuliers sont :
1° Les cahiers des clauses administratives particulières, qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché (CCAP) ;
2° Les cahiers des clauses techniques particulières, qui fixent les dispositions techniques nécessaires à l’exécution des prestations de chaque marché (CCTP).
Si l’acheteur public décide de faire référence aux documents généraux, les documents particuliers comportent, le cas échéant, l’indication des articles des documents généraux auxquels ils dérogent.
Les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, aux marchés publics de fournitures courantes et de services, aux marchés publics de prestations intellectuelles et aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication sont respectivement définis aux annexes 1, 2, 12 et 13 du présent code. Ces cahiers ne sont applicables qu’aux marchés publics qui s’y réfèrent expressément.
Peuvent être utilisés dans les marchés publics qui s’y réfèrent expressément les fascicules du cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de travaux de génie civil tels que définis par l’arrêté ministériel en vigueur à la date à laquelle une consultation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication.
Chapitre IV – Clauses sociales et environnementales
Les conditions d’exécution d’un marché peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social.
Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
L’article LP 214-1 du CPMP reprend les dispositions de l’article 17 ter de l’ancien code des marchés publics applicable à la Polynésie française lesquelles ont été introduites dans le droit de la commande publique polynésienne par la délibération n° 2015-53 APF du 25 août 2015.
Il réaffirme la volonté des pouvoirs publics polynésiens que des préoccupations environnementales et sociales soient prises en compte dans les procédures de passation et d’exécution des marchés publics.
1. Les préoccupations environnementales dans le nouveau CPMP
Le code polynésien des marchés publics offre la possibilité pour les acheteurs publics polynésiens d’intégrer, à différentes étapes du processus d’achat, des préoccupations environnementales.
Les acheteurs publics ont ainsi la possibilité de prendre en compte, lors de la définition de leurs besoins, des « objectifs de développement durable » (cf. article LP 221-1 du CPMP)
Lors de la détermination des besoins, l’article LP 221-2 relatif aux spécifications techniques permet de définir dans les documents de la consultation des spécifications techniques définies en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles comportant des caractéristiques environnementales. L’acheteur public peut ainsi se référer à des écolabels (article A 221-8) attribués par des organismes indépendants. Les écolabels sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs et industriels, les associations de consommateurs et de protection de l’environnement. L’acheteur public peut ainsi poser des exigences particulières en termes de consommation d’énergie des produits qu’il achète.
La possibilité de présenter des variantes est également un moyen efficace d’intégrer la protection de l’environnement au stade des spécifications techniques, sans que l’acheteur public ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le l’acheteur public peut préciser qu’il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple, sur la teneur en substances dangereuses.
Si l’article LP 214-1 du CPMP permet aux acheteurs publics d’imposer dans le cahier des charges «des éléments à caractère […] environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social », ces conditions ne doivent pas avoir d’effet discriminatoire. A titre d’exemple, on citera : livraison/emballage en vrac plutôt qu’en petit conditionnement, conditions de transport des marchandises livrées engendrant une consommation limitée d’énergie, récupération ou réutilisation des emballages, livraison des marchandises dans des conteneurs réutilisables, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, utilisation de papier recyclé…
Enfin, au stade du jugement des offres, l’article LP 235-2 du CPMP permet aux acheteurs publics de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux, alors même qu’il ne s’agit pas de critères purement économiques. Ces critères doivent, toujours être liés à l’objet du marché, expressément mentionnés dans l’avis de publicité ou les documents de la consultation et respecter les principes posés par l’article LP 111-1 du code. Comme pour les autres critères, ils ne doivent pas être formulés de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur public, lors de l’analyse des offres : « Lorsque le pouvoir adjudicateur décide d’attribuer un marché au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, […], il peut prendre en considération des critères relatifs à la préservation de l’environnement pour autant que ces critères sont liés à l’objet du marché, ne confèrent pas audit pouvoir une liberté inconditionnée de choix, sont expressément mentionnés dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché et respectent tous les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination. (CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus FinlandOy Ab, aff. C-513/99).
2.Les préoccupations sociales dans le nouveau CPMP
Extrait du guide des bonnes pratiques pour la passation des marchés publics élaboré par le Secrétariat général du gouvernement – Janvier 2020.
L’article LP 214-1 permet également aux acheteurs d’imposer dans le cahier des charges le respect de clauses dites « sociales ».
Ces clauses permettent d’imposer aux entreprises candidates à un marché public de s’engager à consacrer une part du marché, à la réalisation d’une action d’insertion professionnelle en faveur d’un public déterminé. Le code ne définit pas le champ d’application de la clause sociale. La clause sociale doit donc être définie en fonction du public que l’on souhaite viser.
Une telle clause est un élément de conformité de l’offre. L’intégration de clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un, au moins, des objectifs suivants :
– l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d’exclusion notamment les demandeurs d’emplois ayant déclaré une qualification (diplômée, titrée ou non) ou une expérience, des stagiaires qualifiés, des chômeurs de longue durée, des jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, des travailleurs handicapés ;
– la mise en œuvre d’actions de formation à destination de ces publics.
– Le commerce équitable (système d’échange dont l’objectif est d’utiliser le commerce comme un levier de développement et de réduction des inégalités, en veillant à la juste rétribution des producteurs.)
Ces clauses, qui doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées, doivent être rédigées en respectant les règles suivantes :
– offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause : l’acheteur doit veiller à ce que toute entreprise souhaitant répondre au marché, quel que soit son statut juridique ou sa taille, soit à même de pouvoir remplir cette clause.
Par exemple, une clause imposant que l’exécution du marché soit assurée à 50% par un public éloigné de l’emploi exclut de facto les opérateurs économiques classiques au profit de certains opérateurs spécialisés comme les associations pour l’aide à l’insertion définies par l’article LP 5225-1 du code du travail de la Polynésie française.
– ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilités à l’entreprise qui réalisera le marché lui permettant de répondre à ses engagements contractuels. La clause sociale doit donc se borner à prescrire un objectif d’heures d’insertion sans imposer aux opérateurs économiques une modalité particulière de mise en œuvre. Le titulaire conserve la liberté de remplir cet objectif d’insertion par divers moyens : embauche directe, sous-traitance ou cotraitance, mise à disposition d’un salarié en insertion par une structure extérieure (entreprise de travail temporaire) … Ainsi, par exemple, l’acheteur public ne peut imposer aux opérateurs économiques d’utiliser une embauche par CDI ou d’avoir recours à une structure spécifique comme par exemple des associations pour l’aide à l’insertion.
– ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels ; les obligations sociales s’imposent de manière identique à tous les candidats et ont pour effet de les placer sur un pied d’égalité, tant au point
de vue de l’engagement des moyens qui leurs sont demandés, qu’au point de vue de leur chance de se voir attribuer le marché ;
– ne pas limiter la concurrence.
L’acheteur peut utilement se faire assister par :
– Le Service de l’emploi, de la formation et de l’insertion professionnelle (SEFI), en sollicitant la liste des demandeurs d’emplois ayant déclaré une qualification (diplômée, titrée ou non) ou une expérience dans le secteur professionnel concerné,
– Le Centre de formation professionnelle des adultes (CFPA), en sollicitant la liste des stagiaires titrés dans le domaine professionnel concerné.
Des partenariats avec ces mêmes structures peuvent utilement être recherchés afin de les aider dans l’analyse de l’offre d’emploi disponible, l’élaboration et la rédaction de telles clauses.
L’acheteur public devrait s’assurer, d’une façon générale, de l’équilibre de la mesure :
– Il doit donc identifier le ou les marchés pertinents pour la mise en œuvre de la clause sociale. Dès lors que la prestation envisagée fait appel à de la main d’œuvre, il devient opportun d’examiner les possibilités de décliner ces objectifs en prévoyant des dispositions en matière d’insertion professionnelle en faveur des publics éloignés de l’emploi. Tous les marchés de travaux et de services peuvent être concernés (bâtiment, travaux publics, nettoyage, collecte et traitement des déchets, restauration, gardiennage, entretien des espaces verts…). Certaines prestations spécialisées à forte dominante intellectuelles sont moins accessibles à de telles clauses.
– Il doit se renseigner sur la proportion de main-d’œuvre disponible dans le marché en tenant compte du secteur d’activité.
Dans sa démarche, l’acheteur doit :
– Pour les marchés retenus, lorsque ces derniers sont allotis, déterminer si la clause s’applique à tous les lots d’un marché ou seulement certains d’entre eux.
– Fixer la part de la prestation qui doit être assurée par des personnes en situation d’insertion. Il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heures de travail. Ainsi, l’acheteur public indique, dans l’avis d’appel public à la concurrence l’existence d’une clause d’exécution, qu’il détaille dans le cahier des charges en indiquant le nombre d’heures d’insertion qu’il souhaite voir effectuer par l’opérateur qui réalisera le marché. Quel que soit le volume arrêté par l’acheteur il s’agit d’un plancher minimal que l’entreprise devra respecter. La détermination du nombre d’heures dédiées à l’insertion dépend de l’analyse initiale du marché. Il est généralement conseillé de situer le taux d’insertion entre 5 à 15 % des heures travaillées pour Préciser les différents moyens à la disposition de l’entreprise lui permettant de répondre à ses engagements contractuels.
– Prévoir le contrôle de l’exécution dans les clauses du marché. Au même titre que pour les autres dispositions des cahiers des charges, l’administration devra veiller au respect par l’entreprise titulaire du marché des conditions d’exécution d’ordre social. Ainsi, il est important de prévoir des mesures de suivi et d’évaluation régulières des conditions d’exécution pendant le déroulement du marché public.
En cas d’inexécution ou de mauvaise exécution, l’acheteur applique les pénalités spécifiques prévues au marché. Toute exonération de l’obligation de mise en œuvre de la clause sociale est assimilable à une remise en cause des conditions de la concurrence. Les pénalités applicables doivent être prévues dans le CCAP
Au stade de l’attribution du marché.
L’article LP 235-2 permet l’utilisation d’un critère de la performance de l’offre en matière d’insertion professionnelle.
Comme tout critère, ce dernier doit présenter un lien avec l’objet du marché mais ce lien n’implique pas nécessairement que les critères se rapportent aux caractéristiques mêmes des prestations à fournir.
Ce critère peut être utilisé soit dans le cadre d’un marché dont l’objet est l’insertion professionnelle, soit indépendamment lorsque le marché est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion professionnelle.
A titre d’exemple, a été reconnue, l’existence d’un lien entre le critère de performance en matière d’insertion des publics en difficulté et les travaux de renforcement et de renouvellement des chaussées objet d’un marché lancé par un département.
Ce critère doit être porté à la connaissance des candidats Il convient donc d’annoncer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation l’utilisation de ce critère et les éléments qui seront pris en compte pour apprécier les offres notamment au moyen de sous-critères. L’incertitude concernant les conditions de mise en œuvre d’un critère de performance d’insertion professionnelle au regard des conditions d’exécution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.1 Il doit donc être suffisamment précis et clair, exempt d’incertitude de sorte que tout soumissionnaire raisonnablement informé et normalement diligent puisse savoir de
manière certaine et complète ce qu’il recouvre et ne pas conférer une liberté inconditionnée d’appréciation à l’acheteur.
Afin d’apprécier les performances en matière d’insertion, certains sous-critères peuvent être recommandés :
– L’encadrement technique et le tutorat proposés par l’entreprise pour les personnes en insertion (c’est-à-dire la manière dont l’entreprise va diriger et encadrer les bénéficiaires de l’action d’insertion pendant l’exécution du marché).
– Les mesures prises par l’entreprise pour assurer ou faire assurer l’accompagnement socioprofessionnel des personnes en insertion.
– Le dispositif de formation proposé par l’entreprise pour les personnes en insertion.
– Le niveau de qualification professionnelle susceptible d’être atteint par les personnes en insertion et les perspectives de pérennisation de leur emploi.
En revanche, les offres ne peuvent être examinées à l’aune d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise, qui ne peut être considérée comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés. Les acheteurs publics ne peuvent donc pas exiger des candidats qu’ils aient mis en place une « politique sociale » dans l’entreprise.
La pondération du critère doit être raisonnable pour ne pas être discriminatoire. La jurisprudence a admis une pondération de 15% de la note finale.
A l’instar des conditions d’exécution auxquelles l’opérateur s’est engagé à souscrire, dès lors que l’offre a été retenue sur la base d’un critère social, le titulaire doit respecter son engagement. Il convient donc de prévoir des clauses de suivi et de contrôle.
Le critère social peut également être utilisé en combinaison avec une clause d’exécution.
Lorsque le dossier de consultation met en œuvre une clause sociale, plusieurs soumissionnaires peuvent présenter des offres conformes à la clause sociale alors même que certains d’entre eux présenteraient des offres avec un nombre d’embauche ou d’heures d’insertion supérieur. L’utilisation du critère social associé à une pondération adéquate, donne à l’acheteur public le moyen de départager les offres également sur ce terrain, puisqu’il peut évaluer, par une note chiffrée les propositions qui lui sont faites.
Toutefois, il convient de définir de manière claire, au moment de la rédaction des documents de consultation des entreprises, ce qui sera attendu pour juger du critère social, notamment en instaurant des sous-critères et en anticipant sur la méthode de notation.
Si l’article LP 214-1 du CPMP permet aux acheteurs publics d’imposer dans le cahier des charges «des éléments à caractère […] environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social », ces conditions ne doivent pas avoir d’effet discriminatoire. A titre d’exemple, on citera :
Chapitre V – Durée
Sous réserve des dispositions fixant la durée maximale pour les marchés à bons de commande mentionnés à l’article LP 221-4, les accords-cadres mentionnés à l’article LP 221-5 et les marchés complémentaires mentionnés au 4° de l’article LP 323-10, la durée d’un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique.
Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises.
Le nombre de reconductions est indiqué dans le marché. Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer.
A l’exception des marchés à bons de commande (Article LP 221-4), des accords-cadres (Article LP 221-5) et des marchés complémentaires de fournitures (Article LP 323-10 4°) dont la durée ne peut dépasser quatre ans pour les deux premiers et trois ans pour les derniers, la fixation de la durée du marché par l’acheteur public polynésien est libre. Néanmoins la durée d’un marché doit être fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques. Le juge n’exerce sur la décision de l’acheteur public qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (TA Lyon, 20 août 2007, Préfet Rhône : BJCP 2007, p. 502).
Par ailleurs, la possibilité de prévoir des périodes de reconductions ne peut avoir pour effet de prolonger indéfiniment un contrat.
L’article LP 215-1 énonce des principes généraux en matière de durée sans détailler véritablement ce qu’il est possible de faire. Et pour cause, la durée d’un marché dépend essentiellement de son objet.
Par essence, certains marchés présentent une durée prévisionnelle comme les marchés de maîtrise d’œuvre. Si le point de départ des prestations et l’extinction des prestations sont fixés par l’acheteur public, ceux-ci ne sont pas déterminés dans le temps mais seulement déterminables.
De même, les marchés à exécution instantanée ne prévoient aucune durée mais uniquement un délai d’exécution à respecter. C’est le cas, notamment des marchés de fournitures.
C’est d’ailleurs cette notion que les CCAG Travaux et FCS retiennent. Ainsi, ils ne parlent pas de « durée de marché » mais seulement de « délai d’exécution » (voir à ce sujet l’article 19 du CCAG travaux et l’article 13 du CCAG fournitures courantes et services).
S’agissant des marchés reconductibles, la jurisprudence est intervenue à plusieurs reprises pour en préciser le régime.
Par un arrêt du 15 juillet 2009 (n° 08BX00050), la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré comme illégal un marché prévoyant que « l’abonnement est souscrit pour une durée minimale de 12 mois et qu’il est tacitement reconduit sauf dénonciation par l’une des parties, sans que le nombre des reconductions soit indiqué ».
En effet, l’absence de limitation du nombre des reconductions ne permet pas de procéder à une remise en concurrence périodique. En outre, en l’absence de détermination du nombre de reconductions, il n’est pas possible d’apprécier le seuil de la procédure à respecter, lequel doit tenir compte du nombre de reconductions prévues.
Aussi, l’article LP 215-1 pose deux conditions à la reconduction d’un marché :
– les caractéristiques du marché public doivent rester inchangées ;
– la mise en concurrence du marché public doit être réalisée en prenant en compte sa durée totale.
S’agissant des modalités de la reconduction du marché, l’acheteur public a le choix entre :
– soit prévoir que la reconduction du marché est soumise à une décision expresse de sa part;
– soit indiquer que le marché est reconductible tacitement ; s’il garde le silence, le marché est automatiquement reconduit.
Lorsque la reconduction est soumise à une décision expresse de l’acheteur public, ce dernier doit notifier sa décision au titulaire avant la date d’échéance du marché. S’il ne respecte pas cette procédure, le marché s’achève car il n’existe plus de relations contractuelles entre l’acheteur public et le titulaire.
Chapitre VI – Prix des marchés
Des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés aux fins d’améliorer les délais d’exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production.
Sous réserve des dispositions de l’article LP 216-3, un marché est conclu à prix définitif.
Un prix définitif peut être ferme ou révisable.
Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies par arrêté pris en conseil des ministres.
Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n’est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations.
Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions prévues par arrêté pris en conseil des ministres.
I – Il est possible de conclure des marchés à prix provisoires dans les cas exceptionnels suivants :
1° Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d’urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, l’exécution du marché doit commencer alors que la détermination d’un prix initial définitif n’est pas encore possible ;
2° Lorsque les résultats d’une enquête de coût de revient portant sur des prestations comparables commandées au titulaire d’un marché antérieur ne sont pas encore connus;
3° Lorsque les prix des dernières tranches d’un marché à tranches, tel que défini à l’article LP 221-3, sont fixés au vu des résultats, non encore connus, d’une enquête de coût de revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitifs ;
4° Lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l’objet de marchés antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par l’acheteur public, sous réserve que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs ;
5° Lorsque, lors de la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre, les coûts prévisionnels des ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure ainsi que celui des équipements industriels destinés à leur exploitation ne sont pas connus.
II – Lorsque les études d’avant-projet permettant d’établir l’estimation du coût prévisionnel des travaux ne sont pas réalisées lors de la passation du marché avec le maître d’œuvre, les marchés de maîtrise d’œuvre sont passés à prix provisoire. Le montant provisoire de la rémunération de ce dernier est alors basé sur la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître de l’ouvrage.
Un arrêté pris en conseil des ministres précise les modalités de fixation du prix définitif pour l’application du présent article.
1° Soit en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la prestation ;
2° Soit par application d’une formule représentative de l’évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ;
3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°.
Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme, il prévoit les modalités d’actualisation de son prix. Il précise notamment :
1° Que ce prix est actualisé si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date d’établissement du prix initial et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations ;
2° Que l’actualisation se fait aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations.
Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d’exécution des prestations et constitue le prix de règlement.
Les modalités de révision ou d’actualisation des prix sont définies en fonction d’une référence ou plusieurs références figurant dans le marché et qui peuvent être un indice ou un index dont la diffusion est assurée par l’Institut de la statistique de la Polynésie française.
Les index de référence applicables aux marchés du bâtiment et des travaux publics sont définis par arrêté pris en conseil des ministres.
La valeur de ces index fait l’objet d’une publication mensuelle au Journal officiel de la Polynésie française.
Les marchés conclus à prix provisoires précisent :
1° Les conditions dans lesquelles est déterminé le prix définitif, éventuellement dans la limite d’un prix plafond ;
2° L’échéance à laquelle intervient un avenant pour fixer le prix définitif ;
3° Les règles comptables auxquelles le titulaire se conforme ;
4° Les vérifications sur pièces et sur place que l’acheteur public se réserve d’effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient
Pour les marchés de maîtrise d’œuvre mentionnés au II de l’article LP 216-3, lorsque les études d’avant-projet nécessaires à l’établissement du coût prévisionnel des travaux sont réalisées, le montant définitif de la rémunération est arrêté par voie d’avenant.
Les prix des prestations d’un marché sont soit unitaires, soit forfaitaires (article LP 216-1 du CPMP). Toutefois, un même marché peut comporter les deux formes de prix. Le choix entre prix unitaire et prix forfaitaire est à la discrétion de l’acheteur public, mais est déterminé, au plus tard, au lancement de la consultation. Il ne peut plus, par la suite, être modifié.
1. Le prix unitaire
Le prix unitaire est le prix à l’unité d’une prestation précisément définie dans les documents contractuels. Il est appliqué aux quantités réellement livrées ou exécutées. Cette forme de prix est plutôt utilisée dans les marchés de fournitures courantes ou de services courants à bons de commande (ex : fournitures de bureau, denrées alimentaires). Il l’est aussi dans les marchés de travaux, quand l’acheteur public ne connaît pas, à l’avance, les quantités à mettre en œuvre.
2. Le prix forfaitaire
Un prix forfaitaire rémunère le titulaire pour une prestation ou un ensemble de prestations, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Cette forme de prix est recommandée pour les prestations dont la consistance (en contenu et en quantité) peut être définie avec précision, au moment de la conclusion du marché et qui forment un ensemble. Elle est, notamment, utilisée à chaque fois que la prestation constitue un ensemble cohérent et non sécable (par ex : un marché de nettoyage pour des prestations identiques, mais sur différents sites)
Les candidats à un marché à prix forfaitaire doivent évaluer l’étendue des obligations qu’ils devront honorer. En effet, le titulaire s’engage à effectuer une prestation pour le forfait proposé, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Dans ce cas, l’acheteur public ne peut pratiquer une réfaction sur le prix en cas de diminution des quantités mises en œuvre. A l’inverse, le titulaire ne peut obtenir un supplément de prix, au motif que les quantités livrées pour la prestation sont supérieures à celles qu’il avait prévues.
3. Combinaison des deux formes de prix dans un marché
En fonction de l’objet du marché et de la nature des prestations à effectuer, il peut s’avérer nécessaire de combiner les deux formes de prix, au sein d’un même marché. Cette combinaison est fréquente, chaque fois que l’on peut décomposer le contenu du marché entre une prestation permanente et des prestations ponctuelles : par exemple, dans un marché d’entretien de climatisation, la maintenance préventive est forfaitaire, et la maintenance corrective (les prestations de dépannage) est traitée sur devis, sur la base de prix unitaires.
4. Le prix ferme
Un prix ferme est un prix invariable pendant toute la durée du marché (Article LP 216-2). Le prix fixé dans la proposition ou l’offre remise par le candidat sera celui payé au titulaire (sauf pénalités, intérêts moratoires,…).
Le recours au prix ferme simplifie la rédaction du cahier des clauses administratives pour l’acheteur public et lui donne une visibilité sur la charge financière des prestations, puisque le prix initial correspondra au prix de règlement. Le budget est fixé définitivement. Il simplifie les paiements, puisque aucun calcul en application d’une formule de variation de prix n’est nécessaire. Il offre donc l’avantage d’une gestion simplifiée du marché.
L’acheteur sait, en principe, définitivement ce qu’il va payer.
L’entreprise sait exactement selon quelles conditions elle sera payée : c’est à elle d’optimiser ses choix, pour que ce prix soit suffisamment rémunérateur.
Lorsque l’acheteur prévoit, de manière inappropriée, des prix fermes dans son marché, outre le risque de n’obtenir que peu de candidats, il pourra se voir confronté à des offres avec un prix majoré, les candidats se préservant ainsi des aléas économiques. Si les prix réels varient dans une proportion importante, il prend également le risque d’une moins bonne exécution des prestations.
Le prix ferme peut être actualisable
Tout prix ferme n’est pas nécessairement actualisable, mais seul le prix ferme peut être actualisable.
L’actualisation est un mode de variation du prix. Elle permet de faire évoluer le prix initial fixé dans l’offre, pour tenir compte des variations économiques survenues entre la date de fixation de ce prix et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations.
Il s’agit de réinitialiser le prix qui avait été fixé dans le marché, lorsqu’un délai de plus de trois mois s’est écoulé entre la date à laquelle le candidat retenu avait établit son prix dans l’offre et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations. L’actualisation transforme le prix ferme initial en un nouveau prix ferme.
L’actualisation compense un décalage (qui n’est pas toujours un retard) entre la date d’établissement du prix initial par le candidat et date d’effet de l’acte (ordre de service) portant commencement d’exécution des prestations, la révision compensant les variations de prix tout au long de l’exécution du marché. L’actualisation ne peut donc être effectuée qu’une seule fois (excepté pour les marchés à tranches conditionnelles) pour un marché considéré et seulement si la date d’effet de l’acte portant début d’exécution dépasse de trois mois la date d’établissement du prix initial par le candidat (Article A 216-3 1° du CPMP).
Quand l’actualisation est prévue dans un marché à tranches, les tranches conditionnelles sont, de fait, actualisables, si elles sont affermies au moins trois mois après la date à laquelle le prix a été fixé. C’est le prix ferme de chaque tranche conditionnelle qui est actualisable, à la date d’effet de l’ordre de service portant début d’exécution de chacune de ces tranches (Article A 216-4 du CPMP).
Pour les marchés de travaux, lorsqu’aucune actualisation n’est prévue dans le cahier des clauses particulières alors qu’elle est rendue obligatoire par la réglementation en vigueur, le CCAG-Travaux (article 10.4.3) prévoit une actualisation, par défaut, sur la base de l’index BTG 01.0 pour les travaux concernant majoritairement le bâtiment et sur la base de l’index TPG 01.0 pour les travaux concernant majoritairement les travaux publics. La formule mise en œuvre est la suivante :
Prix nouveau actualisé = prix initial x (index à la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations – 3 mois) / index de la date d’établissement du prix initial). Selon le commentaire officiel, « l’index de référence par défaut peut être remplacé, par voie d’avenant, par l’index correspondant à l’objet du marché. »
5. Le prix révisable
Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, pour tenir compte des variations économiques constatées pendant l’exécution du marché (Article LP 216-2).
La révision des prix doit permettre de garantir l’équilibre économique initial du contrat voulu par les parties.
Le prix révisable se distingue du prix actualisable en ce que l’actualisation, n’est susceptible d’intervenir qu’une seule fois, sauf pour les marchés à tranches conditionnelles (une actualisation pour chaque tranche), alors que la révision intervient périodiquement pendant toute l’exécution du marché.
Dans un marché à tranches, si la nature des prestations de la tranche conditionnelle est différente de la nature des prestations de la tranche ferme, la formule de révision devra être adaptée à ces prestations.
La révision des prix n’est pas obligatoire. Il appartient à l’acheteur public d’apprécier s’il convient de retenir un prix ferme ou un prix révisable en fonction de la durée du marché, la nature des prestations, et notamment la nécessité de recourir pour leur exécution à une part importante de fournitures de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux
L’acheteur public doit s’interroger pour chacun de ses marchés, pour savoir si telle matière première, dont le prix est soumis à d’importantes fluctuations, intervient de manière importante dans la formation du prix de la prestation.
L’acheteur public doit déterminer le seuil à partir duquel il considère que les fournitures, notamment les matières premières, sont suffisamment importantes pour justifier l’introduction d’une formule de révision des prix dans le marché. Cette appréciation peut s’appuyer sur les quantités ou les montants des fournitures concernées.
6. Les clauses incitatives
Les clauses incitatives ne modifient pas le prix. En revanche, le montant payé sera augmenté de celui de la prime à verser, si les conditions prévues sont réunies.
6.1 Principe
L’insertion de clauses incitatives dans les marchés publics est facultative. Il est regrettable qu’elles soient rarement utilisées car elles permettent une répartition équitable entre les deux parties des bénéfices tirés d’une situation meilleure que le minimum prévu par le marché.
Elles peuvent être utilisées par l’acheteur public pour atteindre trois objectifs :
– améliorer les délais d’exécution ;
– rechercher une meilleure qualité des prestations ;
– réduire les coûts de production.
Plusieurs mécanismes d’incitation peuvent être prévus par l’acheteur public. Cela peut être une prime pour dépassement de performances, par exemple, ou l’introduction d’une clause d’intéressement. Ces méthodes conduisent à verser au titulaire du marché un prix de règlement supérieur au prix initial, même éventuellement révisé, fixé dans le contrat.
Compte tenu de ces incidences financières, l’insertion d’une clause incitative dans le cahier des charges, et son contenu, doivent être réfléchis. Une clause incitative ne signifie pas toujours un surcoût pour l’acheteur. Ainsi, un marché à prix révisable achevé 3 mois avant l’échéance normale permet de ne pas payer de révision de prix sur les 3 derniers mois. Il est donc normal que la clause incitative permette de réviser un prix au moins équivalent à l’économie faite par l’acheteur voire plus, la livraison précoce pouvant avoir d’autres avantages.
6.2 Exemples de clauses incitatives
– Une prime d’avance sur le délai contractuel
Il s’agit d’une somme forfaitaire versée au titulaire du marché, si celui-ci exécute les prestations dans un délai plus court que celui sur lequel il s’est engagé. Ce type de prime doit être utilisé avec prudence. Elle doit rester faiblement proportionnée (moins de 10%) au montant du marché et être réservé à des situations spécifiques, car les délais ont été, en principe, définis dans le cahier des charges en fonction des besoins de l’acheteur. Cette prime peut se justifier, lorsque l’acheteur a un avantage financier important à disposer de la prestation avant le délai contractuellement prévu.
– Une prime pour dépassement des performances
Son insertion dans le cahier des charges se justifie pour des prestations non courantes, complexes, dont les techniques de « fabrication » ou d’exécution sont délicates. L’acheteur public définit une performance à atteindre dans son cahier des charges, qui correspond à son besoin minimum et sur lequel va s’engager le titulaire pour un prix donné. Si cela présente un réel avantage pour l’acheteur public, celui-ci peut prévoir également qu’un prix supplémentaire pourra être versé au titulaire si celui-ci améliore les
objectifs de performance fixés dans le marché. La prime se traduit donc par une augmentation du prix du marché.
– Une clause d’intéressement
L’objectif de ces clauses est d’intéresser le titulaire du marché aux progrès effectués lors de l’exécution du marché, par rapport à des objectifs identifiés dans le contrat.
Cette clause est particulièrement adaptée, lorsque l’acheteur public demande au titulaire de s’engager à lui faire réaliser des économies d’énergie, à réduire son coût global ou ses consommations ou encore à améliorer son profil de consommation (substitution de produits génériques aux produits de marque), par exemple. Plus les économies pour l’acheteur seront importantes, plus le titulaire sera récompensé, sa rémunération étant modulée proportionnellement aux résultats obtenus.
Le marché comprend un prix de base correspondant à un objectif d’économie voulu par l’acheteur public et sur lequel s’est engagé le titulaire. Cet objectif sera comparé aux économies effectivement obtenues, afin de faire jouer l’intéressement.
La formule d’intéressement doit être rédigée avec attention par l’acheteur public qui dispose d’une grande liberté dans sa définition : il peut prévoir un pourcentage, définir une courbe traduisant le prix de règlement en fonction du prix de revient, des plafonnements afin d’encadrer les évolutions du prix, etc.
– Recherche de marge
Une alternative aux clauses incitatives pour dépassement de performances peut-être une démarche de « recherche de marge » : par exemple, le CCTP prévoit des engagements du titulaire sur les performances du matériel acquis. La démarche consiste à prévoir, en outre, une identification des marges, donc des performances du matériel au-delà des engagements du titulaire. De petites modifications du matériel identifiées en essais permettent aussi d’améliorer les performances. Ainsi pour un coût supplémentaire très faible, il est souvent possible d’obtenir de meilleures performances en identifiant et en exploitant les marges prises par le titulaire pour le dimensionnement du produit acquis.
6.3 Conditions de mise en œuvre de la clause incitative
La rédaction d’une clause incitative suppose qu’un objectif de performance soit défini et quantifié (ou daté). Il faudra également préciser comment sera mesurée la performance et sur quels domaines elle sera appréciée.
Le CCAP devra contenir un article relatif à l’ensemble des clauses incitatives, afin d’en préciser la nature et les modalités de mise en œuvre.
Les CCAG précisent que, lorsque les pièces particulières du marché ont prévu un mécanisme de prime, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander (articles 15 du CCAG-FCS et 20.2 du CCAG-Travaux).
7. Les prix provisoires
La conclusion de marchés à prix provisoires est exceptionnelle et réservée aux seules hypothèses mentionnées à l’article LP 216-3 du CPMP. Le prix ne deviendra définitif qu’au cours de l’exécution du marché, par la voie d’un avenant.
La nécessité de signer un avenant, donc de parvenir à un accord entre les deux parties au contrat, est une source potentielle de difficultés au moment de la fixation du prix définitif.
Il est donc vivement conseillé de toujours prévoir un prix plafond comme l’indique l’article A 216-7 afin de limiter le risque d’une dérive importante des prix ; le fait de ne pas pouvoir fixer un prix plafond doit conduire l’acheteur à réfléchir sur les conditions dans lesquelles il pourra être amené à déterminer le prix définitif et les conditions de sa détermination objective.
Outre les conditions dans lesquelles est déterminé le prix définitif, éventuellement dans la limite d’un prix plafond, les marchés à prix provisoires doivent préciser :
– l’échéance à laquelle intervient un avenant pour fixer le prix définitif ;
– les règles comptables auxquelles le titulaire se conforme ;
– les vérifications sur pièces et sur place que l’acheteur public se réserve d’effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient
Les marchés à prix provisoires les plus couramment utilisés sont les marchés de maîtrise d’œuvre, dans lesquels la rémunération du maître d’œuvre est fixée contractuellement, en tenant compte de l’étendue de la mission confiée au titulaire, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux.
Le marché est, d’abord, conclu à prix provisoire sur la base de la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître d’ouvrage (Article LP 216-3 II). La rémunération du maître d’œuvre est ensuite forfaitisée par voie d’avenant, dès que le coût prévisionnel des travaux est connu, soit au stade des études d’avant-projet (Article A 216-8).
Dans les marchés de travaux, il peut y avoir des prix provisoires dans deux cas :
– lors de travaux supplémentaires ordonnés par le maître d’ouvrage et lorsque les natures d’ouvrage ne figurent pas dans la décomposition des prix, des prix provisoires (« d’attente ») sont notifiés au titulaire. (Article 14 du CCAG travaux)
– lorsque la provenance de matériaux, produits ou composants de construction est fixée dans le marché, le titulaire ne peut la modifier que si l’autorité compétente l’y autorise par écrit. Dans ce cas, les prix correspondants ne sont modifiés que si l’autorisation accordée précise que la substitution donne lieu à l’application de nouveaux prix. Ces prix sont établis suivant les modalités prévues à l’article 14 du CCAG travaux, l’autorité compétente notifiant par ordre de service les prix provisoires dans les quinze jours qui suivent l’autorisation donnée. (Article 21.2 du CCAG travaux).
TITRE II – PREPARATION DES PROCEDURES DES MARCHES
Chapitre I – Evaluation des besoins à satisfaire
Section 1 – Détermination des besoins
II – Afin de préparer la passation d’un marché, l’acheteur public peut réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.
Les résultats de ces études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur public à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes fondamentaux de la commande publique rappelés à l’article LP 111-1.
III – L’acheteur public prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché public d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure.
Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 3° du II de l’article LP 233-1.
Section 2 – Spécifications techniques
Les spécifications techniques sont formulées :
1° Soit par référence à des normes, telles que prévues par la délibération n° 2007-2 APF du 26 février 2007 relative à la normalisation, ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats notamment des agréments techniques ou d’autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ;
2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et à l’acheteur public d’attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales.
Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les spécifications techniques peuvent être décrites de manière succincte.
II – L’acheteur public détermine les prestations qui font l’objet du marché qu’il passe soit en utilisant exclusivement l’une ou l’autre des catégories de spécifications techniques mentionnées aux 1° et 2° du I, soit en les combinant.
Un arrêté pris en conseil des ministres précise les modalités d’application du présent article.
1° Lorsqu’il s’agit d’un marché de travaux, l’ensemble des prescriptions techniques définissant les caractéristiques requises d’un matériau, d’un produit ou d’une fourniture et permettant de les caractériser de manière telle qu’ils répondent à l’usage auquel ils sont destinés par l’acheteur public ;
2°Lorsqu’il s’agit d’un marché de services ou de fournitures, les prescriptions définissant les caractéristiques requises d’un produit ou d’un service.
Les spécifications techniques sont définies par l’acheteur public dans les documents de la consultation.
I – Pour les marchés de travaux, de fournitures ou de services, les caractéristiques définies par les spécifications techniques peuvent inclure notamment :
1°Les niveaux de performance environnementale ;
2°Les caractéristiques d’accessibilité ;
3°L’évaluation de la conformité ;
4°La propriété d’emploi ;
5°La terminologie ;
6°Les symboles ;
7°Les essais et méthodes d’essais ;
8°Les processus et méthodes de production.
II – Pour les marchés de fournitures et de services, les caractéristiques définies par les spécifications techniques peuvent inclure notamment, outre les éléments énoncés au I :
1°Les niveaux de qualité ;
2°L’utilisation du produit et les instructions d’utilisation ;
3°La sécurité, les dimensions ainsi que les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne le nom sous lequel il est vendu ;
4°L’emballage, le marquage et l’étiquetage ;
5°Les procédures d’évaluation de la conformité.
III- Pour les marchés de travaux, les caractéristiques définies par les spécifications techniques peuvent inclure notamment, outre les éléments énoncés au I :
1° La sécurité, les dimensions ainsi que les procédures relatives à l’assurance de la qualité pour les ouvrages ;
2° Les règles de conception et de calcul des ouvrages ;
3 °Les conditions d’essai, de contrôle et de réception des ouvrages ;
4°Les techniques ou méthodes de construction ;
5°Toutes les autres conditions de caractère technique que l’acheteur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages.
1° Une norme est une spécification technique approuvée par un organisme reconnu à activité normative pour application répétée ou continue, dont le respect n’est pas obligatoire et qui relève de l’une des catégories suivantes :
– norme internationale : une norme adoptée par un organisme international de normalisation et mise à la disposition du public ;
– norme européenne : une norme adoptée par un organisme européen de normalisation et mise à la disposition du public ;
– norme nationale : une norme adoptée par un organisme national de normalisation et mise à la disposition du public ;
– norme homologuée par arrêté pris en conseil des ministres en application de l’article 2 de la délibération n° 2007-2 du 26 février 2007 relatif à la normalisation.
2° Un agrément technique est une appréciation technique favorable de l’aptitude à l’emploi d’un produit pour une fin déterminée, basée sur la satisfaction des exigences essentielles pour la construction, selon les caractéristiques intrinsèques de ce produit et les conditions établies de mise en œuvre et d’utilisation. L’agrément technique est délivré par un organisme de normalisation.
3° Une spécification technique commune est une spécification technique élaborée selon une procédure reconnue et publiée.
4° Un référentiel technique vise tout produit élaboré par les organismes de normalisation, autre que les normes officielles, selon des procédures adaptées à révolution des besoins du marché.
1° Les normes homologuées par arrêté pris en conseil des ministres en application de l’article 2 de la délibération n° 2007-2 du 26 février 2007 relative à la normalisation ;
2°Les normes nationales ;
3°Les normes européennes ;
4°Les normes internationales ;
5°Les agréments techniques ;
6°Les spécifications techniques communes ;
7°Les référentiels techniques.
Chaque référence est accompagnée de la mention « ou équivalent » dans les documents de la consultation.
Conformément aux dispositions du II de l’article LP 221-2, l’acheteur public peut décider de combiner les spécifications techniques formulées par référence à une norme ou à un autre document équivalent, et celles formulées en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles.
Cette combinaison est opérée :
a) Soit en définissant des performances ou exigences fonctionnelles et en précisant la référence des normes ou autres documents équivalents mentionnés au 1° du I de l’article LP 221-2 qui sont présumés permettre de réaliser ces performances ou de satisfaire à ces exigences ;
b) Soit en recourant à des normes ou d’autres documents équivalents pour certains aspects du marché et à des performances ou exigences fonctionnelles pour d’autres.
Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.
Le recours à des spécifications comportant de telles mentions ou références peut toutefois être autorisé :
– S’il est justifié par l’objet du marché,
– Ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ».
Lorsque l’acheteur public utilise une spécification technique formulée par référence à une norme ou à un document équivalent, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme à cette spécification si le candidat prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente les exigences définies par cette norme ou ce document
Lorsque l’acheteur public définit une spécification technique en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, il ne peut pas rejeter une offre si elle est conforme à des normes ou des documents équivalents qui eux-mêmes correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles définies par l’acheteur. Le candidat prouve, par tout moyen approprié, que les normes ou documents équivalents que son offre comporte répondent aux performances ou exigences fonctionnelles définies par l’acheteur.
Peut constituer un moyen approprié de preuve au sens du présent article un dossier technique du fabricant ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu. Sont des organismes reconnus au sens du présent article : les laboratoires d’essai ou de calibrage ainsi que les organismes d’inspection et de certification accrédités.
1° Que cet écolabel soit approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l’objet du marché ;
2° Que les mentions figurant dans l’écolabel aient été établies sur la base d’une information scientifique ;
3° Que l’écolabel soit établi par une procédure ouverte et transparente ;
4° Que l’écolabel soit accessible à toutes les parties intéressées.
L’acheteur public peut indiquer, dans les documents de la consultation, que les produits ou services ayant obtenu un écolabel sont présumés satisfaire aux caractéristiques environnementales mentionnées dans les spécifications techniques mais est tenu d’accepter tout moyen de preuve approprié.
Une définition précise du besoin par l’acheteur est la garantie de la bonne compréhension par les candidats aux marchés publics et de la bonne exécution par son titulaire à l’issue de la procédure de mise en concurrence. La définition du besoin permet à l’acheteur public de procéder à une estimation fiable du montant de son marché public. C’est la condition nécessaire et préalable à un achat public réussi.
Conformément à l’article LP 221-2, l’acheteur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications précises qui sont des prescriptions techniques décrivant les caractéristiques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service. Par ailleurs, afin de déterminer la nature et l’étendue de ses besoins, l’article LP 221-1 oblige l’acheteur à prendre en compte des objectifs de développement durable dans leur dimension économique, sociale et environnementale. La prise en compte de ces objectifs dans la définition des besoins est, pour l’acheteur, une obligation de moyen : l’acheteur peut déroger à cette obligation, s’il est en mesure de justifier de son impossibilité à prendre en compte de tels objectifs.
Une fois le besoin défini, l’acheteur public doit procéder au calcul de sa valeur estimée afin d’identifier la procédure à mettre en œuvre pour son marché public. Le montant estimé du besoin est déterminé conformément à l’article LP 223-5. A cet égard, l’acheteur ne saurait se soustraire à la règlementation relative à la commande publique en scindant de manière artificielle ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres.
L’absence ou l’insuffisance de définition du besoin est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.
Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la sous-estimation des quantités du marché public, le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur, la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis.
Section 3 – Formes particulières de marchés publics
Sous-section 1 – Marchés à tranches conditionnelles
Le marché à tranches conditionnelles comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche. Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche conditionnelle, compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. L’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de l’acheteur public, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché. Lorsqu’une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire bénéficie, si le marché le prévoit et dans les conditions qu’il définit, d’une indemnité d’attente ou d’une indemnité de dédit.
Les marchés à tranches conditionnelles sont caractérisés par une incertitude sur la réalisation des prestations prévues au marché et non sur l’étendue des besoins à satisfaire. Cette incertitude peut porter sur les conditions économiques, techniques ou financières qui ne permettent pas à l’acheteur public de s’engager en une seule fois et définitivement sur l’ensemble des prestations à exécuter.
La conclusion d’un marché à tranches conditionnelles est adaptée à la réalisation d’opérations de grande ampleur pour lesquelles la disponibilité des crédits nécessaires n’est pas assurée ou pour lesquelles le financement sera étalé dans le temps. Il peut être conclu tant pour des opérations de travaux que pour des prestations de services ou des fournitures.
Les marchés à tranches conditionnelles ne sont pas encadrés par un délai maximum de validité. En revanche, il appartient à l’acheteur public de fixer dans le marché une durée d’exécution des prestations de chaque tranche. L’acheteur public peut également prévoir des délais d’affermissement des tranches. Cela permet de donner aux candidats une visibilité sur la durée prévisionnelle du marché.
Pour la détermination des seuils de procédure et de publicité, l’ensemble des tranches doit être pris en considération, en additionnant les montants estimés de chacune d’elles
Il convient de noter que si l’acheteur public est engagé sur la tranche ferme d’un marché, il n’est pas engagé sur les tranches conditionnelles et peut décider de ne pas les affermir. Il peut y renoncer pour des motifs financiers, techniques ou en raison de la disparition du besoin ou d’une mauvaise exécution de la tranche précédente (CAA Bordeaux, 22 mars 1999, SARL Cie moderne de construction, SARL Charpentes Claparède-Bianzina, n° 95BX00899). En cas de non affermissement, le titulaire du marché est désengagé en ce qui concerne l’exécution de la tranche. En outre, les tranches non affermies pourront, le cas échéant, être exécutées par un autre opérateur économique dans le cadre d’un autre marché (CAA Bordeaux, 15 janvier 1996, Société routière du Languedoc, n° 94BX00533). En revanche, le titulaire du marché est, quant à lui, engagé sur la totalité des tranches, y compris les tranches conditionnelles dès lors qu’elles sont affermies.
Sous-section 2 – Marchés à bons de commande
Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande.
Dans ce marché, l’acheteur public fixe dans tous les cas un maximum en valeur ou en quantité et peut également prévoir un minimum en valeur ou en quantité.
L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché. Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires du marché. Ils précisent celles des prestations, décrites dans le marché, dont l’exécution est demandée et en déterminent la quantité.
II – La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans.
L’émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. Leur durée d’exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet du marché. L’acheteur public ne peut cependant retenir une date d’émission et une durée d’exécution de ces bons de commande telles que l’exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques.
III. – Pour des besoins occasionnels de faible montant, l’acheteur public peut s’adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas le seuil de dispense de mise en concurrence fixé au 1° de l’article LP 223-3. Le recours à cette possibilité ne dispense pas l’acheteur public de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum du marché lorsque celui-ci est prévu.
Selon l’ancien article 12 de la délibération n° 84-20 du 1er mars 1984 portant code des marchés publics de la Polynésie française et de ses établissements publics, les marchés à bons de commande faisaient partie, avec les marchés à tranches conditionnelles de la catégorie des marchés dit « fractionnés ». Les marchés à bons de commande ne constituent pas une procédure de marché mais une forme particulière de marchés publics. Ils sont donc passés dans les conditions de droit commun des marchés, c’est-à-dire soit selon le montant estimé du besoin, soit selon la nature de ce besoin. Les marchés à bons de commande sont conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de la survenance du besoin par l’émission de bons de commande. La passation de ce type de marché est recommandée en cas d’incertitude sur le rythme ou l’étendue du besoin à satisfaire, mais cette circonstance ne saurait, en aucun cas, constituer une limitation dans la liberté de choix de l’acheteur public.
Les marchés à bons de commande sont adaptés aux achats répétitifs de fournitures ou services courants tels que, par exemple, les fournitures de bureaux, les denrées alimentaires ou encore le matériel informatique. Tous les types de prestations peuvent faire l’objet de tels marchés, y compris les marchés de travaux, les marchés de services (nettoyage de locaux, gardiennage par exemple) ou de prestations intellectuelles.
Le recours au marché à bons de commande peut permettre aux acheteurs publics de réduire les coûts de procédure et de bénéficier de propositions financièrement plus avantageuses que s’ils passaient différents marchés successifs. L’absence ou l’existence de montants minimum ou maximum détermine l’étendue des obligations contractuelles des parties.
1. Nombre de titulaires d’un marché à bons de commande
L’article LP 221-4 précise qu’un marché à bons de commande peut être conclu avec un opérateur économique (on dit alors qu’il est mono-attributaire) ou avec plusieurs opérateurs économiques (on dit alors qu’il est multi-attributaire). Contrairement au droit national, le CPMP ne fixe pas, en cas de marché à bons de commande multi-attributaire, un nombre minimum de titulaires. Le recours à la multi-attribution peut être motivé par l’impossibilité pour une seule entreprise de réaliser la totalité des prestations ou par la nécessité d’assurer la sécurité des approvisionnements. Le choix entre mono-attributaire et multi-attributaire relève de la libre appréciation de l’acheteur public.
2. Le marché à bons de commande peut être conclu avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, encore sans minimum ni maximum
L’absence ou l’existence de montants minimum ou maximum détermine l’étendue des obligations contractuelles des parties.
2.1 Absence de montant minimum
Les marchés conclus sans montant minimum ne créent aucune obligation pour l’acheteur public de passer des commandes (CAA Paris, 13 mars 2007, Sté automobile Citroën, n°04PA02721).
2.2 Absence de montant maximum
Si l’article LP 221-4 I offre aux acheteurs publics polynésiens la faculté de conclure des marchés à bons de commande sans maximum, deux arrêts du Conseil d’Etat (Arrêt du Conseil d’État, 7ème- 2ème chambres réunies du 28 janvier 2022, n° 456418 ; Arrêt du Conseil d’État, 7ème- 2ème chambres réunies du 3 février 2022, n° 457233) reprenant la position de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dans une affaire Simonsen & Weel du 17 juin 2021, confirme que l’absence d’indication d’un montant maximum dans un marché à bons de commande constitue un manquement de l’acheteur public à ses obligations de publicité ou de mise en concurrence justifiant l’annulation d’une procédure de passation d’un marché public. Dans l’attente de la modification du CPMP, et afin de sécuriser les procédures de passation des marchés et les contrats qui en résultent, il est recommandé aux acheteurs publics polynésiens de fixer, dans leurs marchés à bons de commande, un montant maximum en valeur ou en quantité de prestations qu’ils pourront demander aux titulaires d’exécuter et au-delà duquel ces titulaires seront libérés de leurs obligations.
2.3 Existence d’un minimum ou d’un maximum
Le montant maximum fixé dans le marché revêt un caractère obligatoire pour les parties. En l’absence d’avenant régulièrement intervenu pour en augmenter le montant, un dépassement du maximum prévu par les stipulations du marché ne peut donner lieu au paiement d’un prix supplémentaire, le marché ayant pris fin. Néanmoins, le titulaire bénéficie d’un droit à réparation au titre de ses dépenses qui ont été utiles à l’administration, sur le fondement de l’enrichissement sans cause.
L’engagement de l’acheteur public sur un montant minimum crée un droit à indemnisation au profit du titulaire dans l’hypothèse où ce montant ne serait pas atteint. Le montant de l’indemnité ne réside pas dans la différence entre le montant minimum et le montant des bons de commande émis, mais correspond à la marge bénéficiaire nette qu’aurait dégagée l’exécution des commandes manquantes (CE, 18 janvier 1991, Ville d’Antibes c/ SARL Dani, n° 80827 ; CAA Nancy, 23 mars 2006, Commune de Sarreguemines, n°03NC00173). La rémunération des employés de l’entreprise n’est indemnisable que s’il est démontré que cette rémunération constitue une charge qui aurait été couverte par le règlement du marché. La jurisprudence a pu admettre également que les frais d’études engagés pour la réalisation de prestations spécifiques ou encore les frais inhérents à la mobilisation du personnel pour l’exécution du marché soient mis à la charge de l’acheteur public (CAA Nancy, 23 mars 2006, Commune de Sarreguemines, n° 03NC00173 ; CAA Paris, 3 juin 2008, UGAP c/ Tryonyx, n°06PA02468).
En cas de multi-attribution, si le montant minimum du marché n’est pas atteint, les titulaires ne sont, en principe, pas fondés à demander une indemnisation dès lors que le montant minimum de commandes pour chacun des titulaires ne peut être déterminé avec certitude à la lecture du marché. En effet, seul le préjudice certain peut être indemnisé. En l’absence de telles précisions contenues dans le marché, si l’administration décide de ne plus passer de commandes, les sociétés titulaires ne peuvent déduire des commandes réalisées depuis la signature du marché les bénéfices qu’elles auraient dû réaliser si des prestations supplémentaires leur avaient été commandées. Ainsi le préjudice se fondant sur la perte de bénéfices résultant, pour chaque titulaire, de la non-exécution du marché ne peut être établi.
3. En principe, la durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans.
La durée de validité des marchés à bons de commande passés par les acheteurs publics ne peut dépasser quatre ans, toute période de reconduction comprise. Sauf justifications particulières, la conclusion d’un marché excédant cette durée est irrégulière.
L’indication de la durée d’un marché, élément essentiel de la mise en concurrence, doit être portée dans l’avis de marché. Il s’agit d’une durée maximale qui n’interdit pas aux acheteurs publics de retenir une durée plus courte. Ils peuvent également opter pour une formule de marché comprenant une période ferme reconductible, et bénéficier pleinement de la réactivité offerte par le régime des marchés à bons de commande.
Par ailleurs, dans l’hypothèse d’un marché à bons de commande assorti d’un montant maximum, ce montant constitue la limite supérieure des obligations contractuelles tant de l’acheteur public que du titulaire du marché. Ainsi, le marché prend fin de plein droit dès lors que le montant maximum est atteint et ce, quand bien même la durée de validité du marché ne serait pas encore expirée. En revanche, il s’avère impossible de mettre fin au marché avant son terme au seul motif que le montant minimum fixé aurait été atteint.
La durée maximale de quatre ans concerne la seule émission des bons de commande, qui doit avoir lieu pendant la durée de validité du marché. Un bon de commande émis alors que la durée de validité du marché est expirée ne peut faire naître aucune obligation contractuelle et n’ouvre donc pas droit au paiement du prix prévu par le marché au profit de son titulaire. Toutefois, celui-ci peut demander à être indemnisé sur le fondement de l’enrichissement sans cause (CAA Bordeaux, 8 septembre 2009, Sté Bull SA, n°08BX00203).
Les dispositions de l’article LP 221-4 II du code polynésien des marchés publics proscrivent une date d’émission et une durée d’exécution des bons de commande qui conduiraient à méconnaître l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques, c’est-à-dire dans des conditions faisant apparaître une manœuvre destinée à prolonger cette durée au-delà du raisonnable. Cette durée doit s’apprécier en fonction de l’objet et des caractéristiques de la prestation, mais ne devrait, en principe, pas dépasser le temps nécessaire pour sa réalisation.
L’article LP 221-4 précise que le dépassement de la durée maximale de quatre ans peut être justifié par l’objet du marché ou par le fait que son exécution nécessite des investissements devant faire l’objet d’un amortissement sur une durée supérieure à quatre ans. L’acheteur public doit néanmoins pouvoir justifier se trouver dans une de ces hypothèses, lorsqu’il prévoit une durée de validité supérieure à quatre ans (CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, n°364551).
4. Comment émettre des bons de commandes ?
Les bons de commande ont pour fonction de déterminer les prestations du marché dont l’exécution est demandée ainsi que leurs quantités. Ils ne sauraient avoir pour objet ou pour effet de modifier le contenu du contrat.
Le code polynésien des marchés publics n’impose pas de formalisme particulier pour l’émission des bons de commande, qui doivent cependant être des documents écrits.
Les bons de commande constituent des décisions unilatérales de l’administration. A ce titre, ils n’ont pas à être transmis au représentant de l’Etat pour l’exercice du contrôle de légalité.
4.1 Modalités d’attribution des bons de commande
L’attribution des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence, même si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques.
Dans le cadre d’un marché à bons de commande multi-attributaires, l’acheteur public détermine librement les modalités de répartition des commandes au regard des caractéristiques du marché. Celles-ci sont réparties entre les titulaires, selon les modalités fixées par le marché, qui doivent toujours être objectives, transparentes et non discriminatoires.
A cet égard et afin de donner aux opérateurs économiques une visibilité suffisante pour l’optimisation de la commande, l’acheteur public doit informer clairement les candidats, dès le lancement du marché, des règles d’attribution des bons de commande.
Le fait pour un acheteur public de prévoir dans les pièces de son marché que « l’attribution des bons de commande sera faite librement par le pouvoir adjudicateur tout en respectant un équilibre financier entre les attributaires » ne suffit pas à définir les modalités d’émission des bons de commande. Il convient ainsi de fixer précisément les conditions dans lesquelles les bons de commandes seront attribués aux différents titulaires dans le cahier des clauses administratives particulières.
A cette fin, l’acheteur public peut avoir recours à différentes méthodes d’attribution des commandes. Celles-ci peuvent notamment être attribuées selon la méthode dite « en cascade » qui consiste à faire appel en priorité aux titulaires les mieux-disant. Dans cette hypothèse, l’acheteur contacte le titulaire
dont l’offre a été classée première. Si celui-ci n’est pas en mesure de répondre dans les délais exigés, l’acheteur pourra s’adresser au titulaire dont l’offre a été classée deuxième et ainsi de suite.
L’attribution des bons de commandes peut également résulter de l’application de la règle dite du « tour de rôle» où, pour chaque bon de commande, le choix du titulaire s’effectue par roulement. Le premier titulaire peut, par exemple, être déterminé selon l’ordre alphabétique des noms de société ou l’ordre de classement des offres.
L’acheteur peut également attribuer ses commandes à hauteur d’un maximum prévu pour chacun des titulaires. Dès lors, si un des titulaires atteint, selon la technique dite « en cascade » ou celle « du tour de rôle », le montant maximum fixé dans les documents du marché, celui-ci ne pourra plus se voir attribuer les commandes suivantes, lesquelles sont alors attribuées aux autres titulaires selon les mêmes modalités. L’association de cette dernière méthode de répartition à celle de la méthode « en cascade » ou « à tour de rôle » a pour finalité de garantir à chacun des titulaires une répartition équitable des commandes en termes de volume financier.
En tout état de cause, l’attribution du bon de commande doit résulter d’une application automatique des stipulations du cahier des clauses administratives particulières et ne doit pas relever d’un pouvoir discrétionnaire de l’acheteur public.
4.2. L’exclusivité des titulaires
Les titulaires d’un marché à bons de commande bénéficient, par principe, d’une exclusivité sur les prestations objet du marché, alors même qu’aucune clause d’exclusivité ne figurerait dans le marché.
L’acheteur public qui confie des prestations identiques à une autre entreprise engage sa responsabilité vis-à-vis du titulaire (CAA Bordeaux, 30 juillet 2009, Marcellin X, n°08BX00239.)
Néanmoins, pour des besoins occasionnels de faible montant, l’article LP 221-4 III du CPMP autorise l’acheteur public à s’adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats, sur la durée du marché, ne dépasse pas le seuil de dispense de mise en concurrence fixé au 1° de l’article LP 223-3 (3 millions de francs XPF HT). Tout dépassement de ce seuil d’exclusivité est susceptible d’engager la responsabilité de l’acheteur public. Le prestataire est alors fondé à demander à être indemnisé au titre du manque à gagner résultant des prestations qui auraient dû lui être confiées.
Par conséquent, si l’acheteur public souhaite confier des prestations faisant l’objet du marché à bons de commande à un tiers, il doit s’assurer que ces prestations répondent uniquement à un besoin occasionnel et de faible montant. Il n’est en revanche pas tenu de démontrer que le titulaire du marché à bons de commande serait incapable de réaliser cette prestation.
Sous-section 3 – Accords-cadres
Dans ces accords-cadres, l’acheteur public fixe dans tous les cas un maximum en valeur ou en quantité et peut également prévoir un minimum en valeur ou en quantité.
Les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre.
La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet, ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans.
La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ne peut se faire que pendant la durée de validité de l’accord-cadre. Leur durée d’exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet de l’accord cadre. L’acheteur public ne peut cependant retenir une date de passation et une durée d’exécution telles que l’exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité de l’accord dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques.
L’accord-cadre constitue l’une des principales nouveautés du Code polynésien des marchés publics. En donnant à l’acheteur public polynésien la possibilité d’ajuster la réponse à ses besoins, au moment où il peut les identifier et décider de l’achat, cet outil de planification de la commande publique devrait connaitre, sur le territoire, un certain succès.
L’accord-cadre n’est ni un marché public, ni une procédure de passation, c’est un contrat par lequel l’acheteur public s’engage à passer des marchés auprès du ou des titulaires de l’accord, pendant une période donnée et pour des prestations déterminées. Ces marchés sont appelés marchés subséquents de l’accord-cadre (sur les procédures de passation des accords-cadres et des marchés subséquents, voir l’article LP 326-7).
1. Le recours à l’accord-cadre
Aucune condition particulière n’est imposée pour pouvoir recourir aux accords-cadres. Ils peuvent être conclus dans tous les domaines (travaux, fournitures et services), même s’ils sont peu adaptés aux travaux neufs de génie civil ou de bâtiment qui se caractérisent par une unité fonctionnelle et dont tous les détails doivent être connus dès l’origine.
L’accord-cadre est à l’inverse particulièrement adapté pour les achats répétitifs, mais dont les contours ne sont pas totalement délimités en amont, ou qui sont susceptibles d’évolutions technologiques. Par comparaison au marché à bons de commandes, il offre la possibilité de ne pas définir, à l’avance, l’ensemble des conditions d’exécution du contrat et de pouvoir mettre en concurrence les titulaires de l’accord-cadre afin de bénéficier, tout au long de l’accord cadre, de la meilleure qualité au meilleur prix.
Le recours à l’accord-cadre permet de réduire les coûts de procédure et offre la possibilité, pour des acheteurs ayant besoin d’une visibilité à long terme, de planifier leurs marchés et de connaître à l’avance les caractéristiques principales de l’état de l’offre. Il permet notamment d’acheter au meilleur prix des prestations dont les prix sont volatiles.
Il présente à cet égard un grand intérêt pour les marchés d’équipements informatiques à fort potentiel d’évolution technologique, ou encore pour des besoins qui doivent être satisfaits dès leur survenance.
2. Le contenu de l’accord-cadre
L’accord-cadre n’est pas un simple système de référencement permettant de constituer un fichier de prestataires ou de fournisseurs. C’est un contrat comportant des obligations et des engagements pour chacune des parties. S’il permet que certains termes des marchés subséquents ne soient fixés qu’au moment de la conclusion de ces marchés, l’accord-cadre ne saurait se contenter de définir sommairement les besoins, permettant ensuite à l’acheteur public d’être complètement libre dans la fixation de ses exigences.
2.1 L’accord-cadre doit comporter un certain nombre d’informations sur les engagements des parties et les conditions de passation des marchés subséquents.
Le code précise que les critères de sélection des offres des marchés subséquents sont définis dans l’accord-cadre lui-même (article LP 326-7 II-5°).
Ce dernier doit en outre comporter obligatoirement certaines mentions (Article LP 212-1 II). L’accord-cadre n’est pas une coquille vide n’engageant aucune des parties. La question se pose alors de savoir quel est le degré de précision que l’accord-cadre Concernant plus particulièrement des clauses relatives au
prix ou aux modalités de sa détermination, il s’agira de fixer un certain nombre de conditions financières, sans pour autant figer celles-ci.
Le prix peut par exemple constituer le critère unique sur lequel est organisée la remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre. Une attention particulière est donc nécessaire lors de la détermination des termes de l’accord-cadre, car ils ne pourront en aucun cas être substantiellement modifiés ultérieurement (Article LP 326-7 II 3°).
2.2 L’accord-cadre est conclu pour une période maximale de quatre ans
L’article LP 221-5 prévoit que la durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans. Toutefois, il prévoit que, dans des cas exceptionnels justifiés, un accord-cadre peut être passé pour une durée supérieure, notamment en raison de son objet ou du fait que son exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. L’acheteur public doit toujours pouvoir justifier se trouver dans une de ces hypothèses lorsqu’il prévoit une durée de validité supérieure à quatre ans. Cette justification doit être portée dans l’avis d’appel public à la concurrence mais n’est pas obligatoire dans les documents de la consultation remis aux candidats (CE, 10 mai 2006, Société Schiocchet, n° 288435). Elle doit l’être s’il s’agit d’une information utile pour les candidats. Cette justification doit être portée dans le rapport de présentation demandé à l’article LP 331-1 du CPMP.
2.3. L’accord-cadre peut être mono-attributaire ou multi-attributaire
La détermination a priori par l’acheteur public du nombre de titulaires qu’il a l’intention de retenir doit être guidée par le souci d’instaurer un équilibre entre les nécessités d’une procédure d’achat, qui doit être rapide, et la préservation d’une concurrence effective entre les titulaires eux-mêmes au sein de l’accord-cadre, s’il opte pour une pluralité de titulaires. Ce choix relève de l’appréciation de l’acheteur public.
2.4. L’accord-cadre est un système fermé pendant sa durée d’exécution et comporte une exclusivité d’achats auprès du ou des titulaires
L’accord-cadre est un contrat formé par la rencontre de volonté de ses signataires, qui ne peut avoir d’effet qu’entre les parties.
L’accord-cadre est donc un système fermé :
– à l’égard des acheteurs publics : il n’est pas possible d’en faire bénéficier des administrations non mentionnées dans l’accord-cadre, alors même que le maximum en valeur ou en quantité indiqué dans le contrat ne serait pas atteint. En particulier, ce n’est pas parce que le marché est passé par la Polynésie française, entité juridique unique, que des services non mentionnés dans le dossier de la consultation peuvent y être intégrés alors que le marché a été initialement limité à certains services.
– à l’égard des titulaires : une fois l’accord-cadre conclu avec un ou plusieurs titulaires, aucun opérateur économique supplémentaire ne peut y adhérer ; seuls le ou les titulaire(s) de l’accord-cadre originairement parties au contrat peuvent se voir attribuer des marchés subséquents.
De plus, le code des marchés publics prévoit une exclusivité d’achat bénéficiant au(x) titulaire(s) de l’accord-cadre et à laquelle il ne peut être dérogé que pour des besoins occasionnels de faible montant (Article LP 326-7 du CPMP), à condition que, pour un même accord-cadre, le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas la somme de 3 millions de francs XPF HT (voir également les commentaires au point 5 sous l’article LP 326-7).
2.5. L’accord-cadre doit comporter une obligation de répondre aux marchés subséquents et des clauses précises d’évolution des prix.
Si l’accord-cadre apporte une visibilité à l’acheteur en termes d’étude de marché, il faut prendre garde au fait qu’en signant un accord-cadre, l’acheteur limite aussi le marché économique aux entreprises qu’il aura sélectionnées. Le risque est fort que les co-titulaires, qui ont l’avantage de se connaître, tentent de profiter de cette situation. Il serait alors paradoxal que l’acheteur soit contraint de ne faire un choix qu’entre des offres manifestement survalorisées par rapport à ce qu’il pourrait trouver sur le marché. On peut comprendre que la certitude d’avoir des fournisseurs et des prestations dans des conditions rapides constitue un avantage qui peut comporter un coût, mais ce coût doit être proportionné à la réalité du marché économique. C’est la raison pour laquelle l’acheteur aura particulièrement intérêt dans l’accord-cadre à définir des clauses strictes d’évolution des prix, notamment des clauses butoir (prix plafond,
fourchette d’évolution, …).L’acheteur public aura également intérêt à prévoir que les titulaires de l’accord-cadre s’engagent à faire des offres régulières, acceptables et appropriées lorsqu’ils seront sollicités pour les marchés subséquents. Il s’agit là simplement de la contrepartie de l’engagement de l’acheteur public à ne passer commande qu’auprès des titulaires de l’accord-cadre.
L’obligation de répondre aux marchés subséquents peut être assortie de sanctions. L’accord-cadre pourra par exemple prévoir qu’au cas où, après deux mises en concurrence ayant donné lieu à la présentation d’offres supérieures de X % au prix moyen du marché économique (en précisant également les règles de détermination de ce prix du marché), l’acheteur public est, pour cet achat, délié de l’exclusivité contractuelle dont bénéficient les titulaires du marché et peut procéder à cet achat en recourant à une mise en concurrence en dehors de l’accord-cadre. Il peut également prévoir qu’en cas d’absence répétée d’offres raisonnables, l’accord-cadre pourra être résilié à l’égard du ou des titulaires fautifs.
2.6. L’accord-cadre peut être conclu avec un minimum et un maximum, ou avec un minimum, ou avec un maximum, ou encore sans minimum ni maximum en valeur ou en quantité.
2.6.1 Montant minimum
L’existence ou l’absence de minimum détermine l’étendue des obligations des parties. Toutefois, celle-ci varie selon qu’il y a eu mono ou multi-attribution.
Lorsqu’un accord-cadre est attribué à un seul titulaire, l’administration est tenue de conclure avec lui des marchés subséquents à hauteur du minimum apprécié sur la durée totale de l’accord-cadre, sauf à devoir indemniser le titulaire. La jurisprudence relative à l’indemnisation du titulaire d’un marché à bons de commande est transposable à l’indemnisation du titulaire unique des accords-cadres.
Dans le cas particulier des accords-cadres multi-attributaires, deux hypothèses peuvent être envisagées:
1° Si le fait de ne pas avoir atteint le niveau minimum de commandes résulte de l’infructuosité des diverses remises en concurrence des co-titulaires de l’accord-cadre, l’acheteur public ne peut se voir reprocher une quelconque faute de sa part et aucune indemnité ne saurait être versée à ce titre.
2° Si l’acheteur public n’a pas pris les dispositions nécessaires pour remettre en concurrence les co-attributaires, afin d’atteindre le montant minimum, il a manqué à ses engagements envers les titulaires de l’accord-cadre. Mais, s’il y a bien faute de l’administration, il est difficile d’établir un préjudice certain. En effet, chaque titulaire devrait justifier que, s’il y avait eu remise en concurrence, des marchés subséquents lui auraient été attribués.
2.6.2 Montant maximum
Lorsqu’un maximum est fixé par l’acheteur public, il détermine la limite supérieure des obligations susceptibles d’être mises à la charge du ou des titulaires par le biais des marchés subséquents. Pour cette raison, il constitue un des piliers de la relation contractuelle entre l’acheteur public et la ou les entreprises titulaires, qui ont apprécié l’étendue du marché sur cette base.
Ce maximum ne peut être augmenté de façon unilatérale par l’acheteur public et ce, même si cette augmentation est sans incidence sur un seuil de procédure de mise en concurrence.
L’augmentation de ce maximum demeure néanmoins possible par la conclusion d’un avenant avec le ou les titulaires de l’accord-cadre. Cet avenant ne doit pas avoir d’incidence sur l’application des seuils de procédure et, conformément à l’article LP 431-2 du CPMP, il ne doit pas bouleverser l’économie du contrat.
2.6.3 Absence de montant maximum
Si l’article LP 221-5 offre aux acheteurs publics polynésiens la faculté de conclure des accords-cadre sans maximum, deux arrêts du Conseil d’Etat (Arrêt du Conseil d’État, 7ème- 2ème chambres réunies du 28 janvier 2022, n° 456418 ; Arrêt du Conseil d’État, 7ème- 2ème chambres réunies du 3 février 2022, n° 457233) reprenant la position de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dans une affaire Simonsen & Weel du 17 juin 2021, confirme que l’absence d’indication d’un montant maximum dans un accord-cadre constitue un manquement de l’acheteur public à ses obligations de publicité ou de mise en concurrence justifiant l’annulation d’une procédure de passation d’un marché public. Dans l’attente de la modification du CPMP, et afin de sécuriser les procédures de passation des marchés et les contrats qui en résultent, il est recommandé aux acheteurs publics polynésiens de fixer, dans leurs accords-cadres à marchés subséquents, un montant maximum en valeur ou en quantité de prestations qu’ils pourront demander aux titulaires d’exécuter et au-delà duquel ces titulaires seront libérés de leurs obligations.
3. Durée des marchés subséquents
Les marchés fondés sur un accord-cadre ne peuvent être conclus que pendant la durée de validité de cet accord-cadre. Leur durée d’exécution « est fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet de l’accord-cadre » (LP 221-5 5ème alinéa), c’est-à-dire en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques.
L’exécution des marchés subséquents peut se poursuivre au-delà de la durée de validité de l’accord-cadre. Toutefois, elle ne doit pas se prolonger dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique. En d’autres termes, le recours aux marchés fondés sur l’accord-cadre ne doit pas pouvoir être regardé comme un moyen de prolonger abusivement l’accord-cadre lorsque le temps nécessaire pour la réalisation des prestations attendues n’est habituellement pas aussi long.
4. L’exécution des accords-cadres et des marchés subséquents
4.1. Résiliation
Un accord-cadre ou un marché subséquent peut être résilié dans les mêmes conditions qu’un marché « classique ».
Lorsqu’un accord-cadre est résilié, les marchés subséquents passés antérieurement sur la base de celui-ci peuvent continuer à être régulièrement exécutés. En revanche, il ne sera plus possible de passer d’autres marchés subséquents sur la base de l’accord-cadre résilié.
Lorsque l’accord-cadre est multi-attributaire, le pouvoir adjudicateur peut le résilier avec seulement l’un des titulaires. La résiliation de l’accord-cadre n’entraînant pas, sauf termes contraires contenus dans la décision, la résiliation automatique des marchés subséquents, l’exécution des marchés subséquents peut se poursuivre avec un titulaire pour lequel l’accord-cadre est résilié, au-delà de la date de résiliation.
En revanche, pour rompre toute relation contractuelle avec l’un des titulaires, l’acheteur public doit résilier l’accord-cadre et tous les marchés subséquents conclus sur son fondement avec ce titulaire. Plusieurs décisions de résiliation doivent donc être prises pour résilier l’accord-cadre et tous les marchés subséquents en cours. Si l’acheteur public ne résilie qu’un marché subséquent conclu avec l’un des titulaires, il ne pourra pas écarter ce titulaire de la remise en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents suivants.
4.2. Cession
L’accord-cadre est un système clos. Seules la ou les personnes attributaires de l’accord-cadre peuvent être remises en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents à cet accord-cadre.
Toutefois, il est possible que le titulaire d’un accord-cadre mono-attributaire ou l’un des titulaires d’un accord-cadre multi-attributaire cède à un tiers les droits et les obligations qu’il détient en vertu de l’accord-cadre. Il peut également céder un marché subséquent en cours d’exécution à un tiers. Ces cessions sont possibles avec l’accord de l’acheteur public, sous réserve qu’elles ne soient pas assorties d’une remise en cause des éléments essentiels de l’accord-cadre ou du marché, tels que la durée, le prix ou la nature des prestations (CE Section des finances, Avis 8 juin 2000, n° 364803 ; CE, Avis 1er décembre 2009, n° 383264).
La cession de l’accord-cadre ou du marché subséquent se fait par un avenant de transfert, signé de l’acheteur public, du cédant et du cessionnaire. L’acheteur public peut refuser cette cession si le cessionnaire ne présente pas les garanties professionnelles et financières requises pour exécuter les prestations. Si le titulaire ne cède à un tiers qu’un marché subséquent en cours d’exécution, ce tiers ne pourra pas participer aux remises en concurrence suivantes. Il faut, pour cela, que lui soient cédés les marchés subséquents en cours, mais également l’accord-cadre.
4.3. Sous-traitance
Conformément à l’article 1er de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, « la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution […] d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». La sous-traitance d’un marché ne peut donc être totale.
Les marchés subséquents constituent des marchés publics à part entière. L’interdiction d’une sous-traitance totale des marchés publics s’applique donc à chaque marché subséquent d’un accord-cadre, que ce dernier soit mono-attributaire ou multi-attributaire. Le titulaire ne peut ainsi sous-traiter la totalité de l’exécution des prestations prévues dans un marché subséquent.
Ce dernier doit en outre comporter obligatoirement certaines mentions (Article LP 212-1 II). L’accord-cadre n’est pas une coquille vide n’engageant aucune des parties. La question se pose alors de savoir quel est le degré de précision que l’accord-cadre Concernant plus particulièrement des clauses relatives au
Chapitre II – Allotissement
Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est possible de ne signer avec ce titulaire qu’un seul marché regroupant tous ces lots.
L’acheteur public peut limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique.
Lorsque l’acheteur public limite le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent lui être attribués, il le mentionne dans les documents de la consultation en précisant les modalités d’attribution des lots.
Si les marchés concernant un ou plusieurs lots n’ont pu être attribués, une nouvelle procédure peut être engagée en modifiant, le cas échéant, la consistance de ces lots. Dans le cas où il est décidé de recourir à une procédure négociée conformément au 1° de l’article LP 323-2, la modification de la consistance des lots ne doit pas présenter un caractère substantiel.
II – Les acheteurs sont dispensés de l’obligation d’allotir un marché public s’ils ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations.
(dernier alinéa supprimé)
III – L’acheteur public qui décide ne pas allotir un marché passé selon l’une des procédures formalisées définies au I de l’article LP 223-1, motive son choix dans les documents relatifs à la procédure et dans le rapport de présentation mentionné à l’article LP 331-1.
Pour un marché passé selon une procédure adaptée, l’acheteur public motive son choix dans les documents relatifs à la procédure.
1. L’allotissement, désormais érigé en obligation pour les acheteurs publics polynésiens
L’article LP 222-1 du CPMP pose l’obligation pour les acheteurs publics polynésiens de procéder à l’allotissement de leurs marchés. Ce texte rompt avec le système antérieur fixé à l’ancien article 13 du code des marchés publics de la Polynésie française qui laissait à l’acheteur public la liberté de conclure un marché alloti « lorsque le fractionnement [était] susceptible de présenter des avantages techniques ou financiers ».
Le principe est dorénavant inverse : dès que le marché comprend des prestations distinctes, celles-ci doivent être individualisées dans des lots différents. Le recours au marché global n’est possible que dans certains cas dérogatoires prévus à l’article LP 222-1-II et l’acheteur public doit justifier les raisons de son choix dans le rapport de présentation.
Ce principe s’applique tant aux marchés publics passés selon une procédure adaptée qu’à ceux passés selon une procédure formalisée. Destiné à susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique, l’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise. Il est ainsi particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises.
2. Le recours à un marché public global est strictement limité et soumis au contrôle du juge
L’article LP 222-1 distingue cinq hypothèses dans lesquelles l’acheteur public est dispensé d’allotir son marché :
– Lorsque le marché ne permet pas d’identifier des prestations distinctes c’est-à-dire des prestations qui ne sont pas susceptibles « par leur nature et compte tenu de l’objet du marché, de faire l’objet de lots différents » (CE 18 juin 2010, OPAC Habitat Marseille Provence, n° 335611)
– Lorsqu’il s’agit d’un marché de conception-réalisation ;
– Lorsque l’acheteur public n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;
– Lorsque la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ;
– Lorsque la dévolution en lots séparés risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations.
En l’absence de définition concrète des situations recouvertes par chacune de ces hypothèses, c’est le juge administratif qui apprécie le motif invoqué par l’acheteur public pour justifier son recours à marché global.
Ainsi, la conclusion d’un marché public global au motif que l’acheteur public n’est pas en mesure d’assurer les missions d’organisation, de pilotage et de coordination n’a pas été jugée régulière par le juge administratif dans la mesure où les difficultés antérieures rencontrées lors de précédents marchés publics ne sont pas de nature à démontrer que l’acheteur public n’était pas en mesure, au vu de ses moyens techniques et humains et de l’ensemble des opérations déjà engagées, d’assurer les missions d’organisation, de pilotage et de coordination les marchés publics spécifiquement attaqués (CAA Marseille, 19 décembre 2011, Préfet Alpes-Maritimes, n°09MA03774).
De la même façon, l’acheteur public ne saurait se prévaloir de la faiblesse des effectifs de ses services pour soutenir qu’il ne disposait pas de la capacité d’assurer la programmation et la coordination des chantiers alors qu’il avait recruté des maîtres d’œuvre dont la mission portait notamment sur l’élaboration puis le suivi du planning du chantier (CAA Lyon, 6 octobre 2011, SNSO, n°10LY01121).
S’agissant du critère de la complexité technique, le recours au marché public global a été jugé régulier par le Conseil d’Etat pour la passation d’un marché public de prestations de sécurisation des espaces publics comprenant la rénovation des espaces publics, la mise aux normes de la signalisation lumineuse tricolore et l’installation d’un dispositif de vidéosurveillance, eu égard aux difficultés techniques d’une dévolution séparée de ces prestations et aux conséquences probables de l’allotissement sur leur coût financier (CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n°311379).
En revanche, pour le juge administratif, la circonstance qu’un groupement de commandes ait été constitué ne suffit pas à elle seule à justifier de difficultés techniques et à exonérer les membres du groupement et le coordonnateur de leur obligation d’allotissement, d’autant plus que ces derniers avaient décidé de passer trois marchés publics distincts (CE, 18 septembre 2015, Syndicat intercommunal des eaux du bas Roubion (SIEBR), n°389740).
De la même façon, compte tenu de la diversité des prestations de conseil et de représentation juridiques demandées par la commune, relevant du droit public, du droit civil, du droit pénal et de la procédure pénale, permettant l’identification de prestations distinctes, la commune ne pouvait, eu égard à son importance et à sa capacité d’assurer une coordination de telles prestations, justifier qu’un allotissement du marché public rendrait techniquement difficile son exécution (CE, 11 avril 2014, Commune de Montreuil, n°375051).
S’agissant du surenchérissement du coût de la prestation, le recours au marché public global n’est justifié que par la réalisation d’économies significatives ou si le recours à l’allotissement entraîne des coûts importants pour l’acheteur.
Ainsi, la réduction significative du coût des prestations pour l’acheteur public constitue, lorsqu’elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché public global, un motif légal de recours au marché public global (CE, 9 décembre 2009, Département de l’Eure, n°328803)
De même, l’acheteur public, qui démontre avant le lancement de la consultation, que l’allotissement du marché public aurait pu être de nature à rendre plus coûteuse la réalisation des prestations prévues au contrat (de l’ordre de 66%), ne peut être regardé comme ayant manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant à un marché public global (CE, 27 octobre 2011, Département des Bouches-du- Rhône, n°350935).
En revanche, le Conseil d’État sanctionne le regroupement de prestations dans un même lot qui, bien que faisant appel à la même technologie, ne représentait qu’une économie escomptée inférieure à 2% du budget affecté au lot concerné (CE, 11 août 2009, Communauté urbaine Nantes métropole, n°319949).
3. L’obligation de motiver les raisons du non allotissement du marché.
Lorsqu’un acheteur public décide de ne pas allotir un marché public, il doit, dans les procédures formalisées, motiver son choix dans le rapport de présentation mentionné à l’article LP 331-1. Il est néanmoins conseillé à l’acheteur public de motiver le défaut d’allotissement dès le stade de l’avis de publicité pour que des contestataires éventuels se manifestent immédiatement.
4. Limitation du nombre de lots attribués à un même candidat
L’article LP 222-1 du nouveau CPMP consacre une solution qui avait été retenue par le Conseil d’Etat (CE, 20 février 2013, Laboratoire BIOMNIS, n°363656) : en marché alloti, l’acheteur public peut limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un seul et même candidat. Cette limitation est alors portée à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation, de même que les modalités objectives et non discriminatoires de répartition des lots lorsqu’un même candidat est pressenti pour être attributaire de plus de lots que cela n’est possible.
5. Interdiction des offres variables depuis l’entrée en vigueur de la loi du Pays n° 2019-37 du 20 décembre 2019
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du Pays n° 2019-37 du 20 décembre 2019, il n’est plus possible à un candidat de proposer une offre variable, c’est-à-dire une offre dont le montant global évolue à la baisse selon que lui est attribué un lot ou plusieurs lots.
Constatant qu’elle heurtait de front le principe de l’allotissement et qu’elle complexifiait inutilement l’analyse des offres, le législateur polynésien a mis un terme à cette possibilité. Les candidats ne peuvent désormais plus présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus.
Chapitre III – Présentation des procédures de passation et des seuils
Section 1 – Présentation des procédures de passation
1° Appel d’offres ouvert ou restreint défini par l’article LP 322-1 ;
2° Procédures négociées, dans les cas prévus à l’article LP 323-2 ;
3° Dialogue compétitif, dans les cas prévus par l’article LP 324-1 ;
4° Concours, défini par l’article LP 325-1.
II.- Ils peuvent être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l’article LP 321-1 :
1° Lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils fixés par le I de l’article LP 223-2 ;
2° Quel que soit le montant estimé du besoin dans les cas prévus à l’article LP 321-2 et sous réserve, pour les prestations mentionnées au 2° du I de l’article LP 321-2, des dispositions de l’article LP 223-3.
III – Ils peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence dans les cas prévus à l’article LP 223-3.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du Pays n° 2019-37 du 20 décembre 2019, les procédures négociées sans publicité ni mise en concurrence de l’article LP 323-10 ne relèvent plus des procédures formalisées mais des marchés dispensés de publicité et de mise en concurrence prévus à l’article LP 223-3. Ce déclassement a pour conséquence que les achats publics effectués selon ces procédures n’ont pas à être formalisés par un acte d’engagement et un cahier des charges . Néanmoins, les marchés passés sous cette procédure doivent passer devant la commission d’appel d’offres conformément à l’article LP 323-11 et faire l’objet d’un avis d’attribution.
Section 2 – Présentation des seuils de procédure
1° trente-cinq millions de francs CFP hors taxes pour les marchés de la Polynésie française et de ses établissements publics ;
2° vingt millions de francs CFP hors taxes pour les marchés des communes, de leurs établissements publics, des établissements publics de coopération intercommunale et des syndicats mixtes.
II – Lorsque le montant estimé du besoin est supérieur ou égal aux seuils mentionnés au 1° et au 2° du I, l’acheteur public concerné est tenu de recourir à l’une des procédures formalisées mentionnées au I de l’article LP 223-1.
III – Les dispositions du I et du II s’appliquent sous réserve de l’article LP 321-2 relatif aux marchés publics de services passés selon une procédure adaptée sans limitation de montant.
L’article LP 223-2 du CPMP fixe le seuil en dessous duquel l’acheteur public peut passer un marché à procédure adaptée communément appelé un MAPA. Rien n’interdit cependant qu’il puisse en dessous de ce seuil passer une procédure formalisée tel qu’un appel d’offres. Néanmoins, « lorsque l’acheteur se réfère expressément à l’une des procédures formalisées, il est tenu de l’appliquer dans son intégralité » (Art LP 321-1 du CPMP).
Section 3 – Marchés dispensés de procédure de publicité et de mise en concurrence
1° Lorsqu’il a pour objet de répondre à un besoin dont la valeur globale estimée est inférieure à huit millions de francs CFP hors taxes ou pour les lots qui remplissent les conditions prévues au 1° et au 2° du I de l’article LP 223-6. Lorsque l’acheteur public fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin ;
2° Lorsque l’acheteur public se trouve dans l’un des cas prévus à l’article LP 323-10 l’autorisant à recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence ;
3° Lorsque les formalités de publicité et de mise en concurrence sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l’objet du marché, de son montant ou de l’absence de concurrence dans le secteur considéré.
4° Lorsque, après une procédure adaptée engagée en application de l’article LP 223-2 I, aucune candidature, aucune candidature admissible ou aucune offre n’a été déposée ou pour laquelle seules des offres inappropriées au sens de l’article LP 122-3 ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées.
L’article LP 223-3 du code polynésien des marchés publics distingue 3 cas dans lesquels l’acheteur public est dispensé de respecter des règles de publicité et de mise en concurrence pour ses achats.
1. Les marchés inférieurs à 8 millions de francs XPF HT et les petits lots des marchés formalisés de l’article LP 223-6
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du Pays n° 2019-37 du 20 décembre 2019, le seuil en dessous duquel un acheteur public polynésien peut passer un marché sans publicité et sans mise en concurrence a été modifié. Il est désormais fixé à 8 millions de francs XPF HT au lieu de 3 millions de francs XPF HT.
Lorsque l’achat public a pour objet de répondre à un besoin dont la valeur globale estimée est inférieure à 8 millions de francs ou concerne des « petits lots » d’un marché formalisé au sens de l’article LP 223-6 l’acheteur public polynésien est dispensé de procédure de publicité et de mise en concurrence pour effectuer son achat.
Néanmoins, l’acheteur public polynésien doit respecter trois règles lui permettant d’effectuer son achat en bon gestionnaire et dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique.
Ces trois règles consistent :
– à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin ;
– à faire une bonne utilisation des deniers publics ;
– à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.
En outre, afin de se prémunir de toute contestation ultérieure, il est recommandé à l’acheteur public de conserver les traces de ces « petits achats ».
a. Le choix d’une offre répondant de manière pertinente au besoin
L’administration du Pays doit garder à l’esprit les règles relatives à la computation des seuils fixée à art LP 223-5 du CPMP. La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d’opération et de prestations ou de fournitures homogènes doit donc faire l’objet d’une attention particulière au niveau des ministères. L’acheteur ne doit pas découper son besoin dans le but de pouvoir bénéficier artificiellement de la dispense de procédure (art LP 223-4).
Les achats de moins de 8 000 000 F HT sont soumis aux obligations relatives à la définition préalable des besoins. L’acheteur public polynésien doit déterminer avec précision la nature et l’étendue des besoins à satisfaire comme prévu à l’article LP 221-1 du CPMP. L’offre choisie sera celle qui respectera ses exigences et qui aura pour objet exclusif de répondre aux besoins exprimés.
b. La bonne utilisation des deniers publics
L’acheteur public gère des deniers publics. Il doit être très vigilant quant à leur destination. Il doit veiller à choisir une offre financièrement raisonnable et cohérente avec la nature de la prestation.
S’il possède une connaissance suffisante du secteur économique (par exemple : connaissance des prix du marché, du tissu économique, de la concurrence dans le secteur, etc…), il pourra effectuer son achat sans démarches préalables.
En revanche, si l’acheteur public ne possède pas les connaissances utiles, il effectuera son achat comme le fait tout particulier avisé, après avoir procédé à des comparaisons (par exemple : examen de catalogues ou prospection dans les magasins ; comparaison des délais d’exécution ou des garanties proposées). Pour les prestations les plus techniques, il pourra éventuellement solliciter des devis par courriel, fax ou courrier auprès des entreprises. En pratique, il est recommandé à l’acheteur public de consulter 3 fournisseurs.
Si une seule entreprise répond à la demande de devis, l’acheteur pourra évidemment contracter avec cet opérateur dès lors que, compte tenu de l’objet de l’achat et de ses caractéristiques, le prix proposé lui semble être raisonnable. Il devra conserver, néanmoins, la trace de la sollicitation des entreprises n’ayant pas répondu.
c. Ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin
Cette troisième règle invite l’acheteur public à effectuer une veille économique régulière afin de ne pas contracter «systématiquement» avec le même opérateur économique. Il devra ainsi s’interroger épisodiquement si de nouveaux opérateurs se sont récemment implantés ou si le prestataire avec lequel il a contracté est toujours le plus compétitif.
d. Conserver la traçabilité des « petits achats »
Les petits achats ne sont pas à l’abri de tout contentieux de la part des entreprises concurrentes. Ils sont, en effet, dans le champ des référés précontractuel et contractuel. Afin de pouvoir justifier que l’achat n’a pas été réalisé en méconnaissance des principes de la commande publique, il est conseillé à l’acheteur de conserver une trace des éléments ayant motivé sa décision. Cette trace sera, bien entendu, proportionnée à l’achat effectué.
Il peut s’agir, par exemple, des résultats des comparaisons de prix et conditions d’exécution, des copies de courriels ou fax échangés ou des devis éventuellement sollicités.
Ces éléments peuvent, si l’acheteur le souhaite, être accompagnés de quelques lignes explicatives, notamment pour les achats les plus complexes.
Pour les achats qui nécessitent une analyse technique plus approfondie, l’acheteur peut également établir des tableaux d’analyse ou un rapport d’analyse des devis, qu’il pourra produire au cas où il lui serait demandé de justifier sa démarche.
2. Les marchés passés selon la procédure négociée sans publicité et mise en concurrence : Voir les commentaires sous l’article LP 323-10
3. Lorsque les formalités de publicité et de mise en concurrence sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l’objet du marché, de son montant ou de l’absence de concurrence dans le secteur considéré
Dernier cas prévu par l’article LP 223-3 du CPMP autorisant l’acheteur public à s’affranchir de toute publicité et de toute mise concurrence, le 3°) de cet article reprend des dispositions de l’ancien code des marchés publics applicable sur le plan national.
Ainsi, lorsque les formalités de publicité et de mise en concurrence sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l’objet du marché, de son montant ou de l’absence de concurrence dans le secteur considéré, l’acheteur public est autorisé à contracter avec le prestataire de son choix.
Néanmoins, le recours à cette possibilité est extrêmement rare et doit être solidement justifié par l’acheteur public car contraire aux principes de la commande publique.
Peuvent être invoqués la singularité ou le caractère unique des prestations faisant l’objet du marché que seul un prestataire est en mesure de réaliser ou la circonstance que le faible degré de concurrence dans un secteur économique considéré rend inutile l’organisation d’une concurrence entre les rares fournisseurs concernés (voir Réponse ministérielle du 15 octobre 2013, JOAN, QE n°32663, p. 10816.)
Le Conseil d’État a ainsi jugé que « s’agissant toutefois de prestations ayant nécessairement un caractère unique [manifestation sportive], une mise en concurrence pour l’achat spécifique de ces billets, dont seul le club de football « Olympique Lyonnais » est le distributeur, s’avérait impossible au sens des
dispositions précitées de l’article 28 du Code des marchés publics ; qu’il en résulte que le département du Rhône a pu légalement décider que les marchés seraient passés en l’absence de publicité et de mise en concurrence préalable, sans méconnaître les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats » (CE, 28 janv. 2013, n° 356670, Dpt Rhône), à condition que la mise en concurrence soit effectivement impossible ou inutile (CAA Lyon, 22 mars 2012, n° 11LY01450)
Dans la rubrique « questions /réponses » de l’espace marchés publics sur le site lexpol, le secrétariat général du gouvernement (SGG) de la Polynésie française indique, s’agissant de la mise en concurrence de la société Air Tahiti par les acheteurs publics polynésiens, que le «cas des prestations de transport de passager et de fret aérien qui, de fait, ne peuvent être accomplies que par une seule compagnie aérienne pourrait donc relever de cette exception » [ nb : celle de l’article LP 223-3 3° du CPMP]. Cette analyse peut être étendue aux services de réseau (Electricité, distribution d’eau potable, collecte des déchets ménagers…) pour lesquels les opérateurs sont dans une situation de monopole d’exploitation résultant du contrat passé avec l’autorité publique compétente chargée de l’organisation du service public qui leur a été délégué.
Section 4 – Méthode de calcul du montant estimé du besoin
Le « saucissonnage » des marchés publics est une pratique interdite. Afin de se soustraire à certaines obligations procédurales ou parfois par simple erreur, des acheteurs publics découpent artificiellement leurs marchés. L’objectif est de faire d’un important marché, plusieurs marchés de faible importance.
Une telle pratique est réprimée par l’article 432-14 du code pénal sous l’appellation d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de services publics (voir par exemple : Crim., 13 décembre 2000, Bull. crim. 2000, n° 374, pourvoi n° 99-86.876).
1° En ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages.
Il y a opération de travaux lorsque l’acheteur public prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique ;
2° En ce qui concerne les fournitures et les services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle.
La délimitation d’une catégorie homogène de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code.
Pour les marchés d’une durée inférieure ou égale à un an, conclus pour répondre à un besoin régulier, la valeur totale mentionnée ci-dessus est celle qui correspond aux besoins d’une année.
Si l’acheteur public prévoit des primes au profit des candidats, il prend en compte leur montant pour calculer le montant estimé du besoin.
II – Concernant la Polynésie française, le conseil des ministres définit le niveau pertinent auquel les besoins, déterminés dans les conditions prévues au I, sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code.
Concernant l’Assemblée de la Polynésie française et le Conseil économique social et culturel, ce montant s’apprécie au niveau de l’institution.
Concernant les établissements publics de la Polynésie française, les communes, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes, le montant estimé du besoin s’apprécie au niveau de la collectivité ou de l’établissement considéré.
Concernant les groupements de commande mentionnés à l’article LP 224-3, le montant estimé du besoin s’apprécie par rapport au montant total estimé des prestations de travaux, de fournitures ou de services faisant l’objet du groupement de commande.
Les acheteurs publics peuvent décider de mettre en œuvre soit une procédure commune de mise en concurrence pour l’ensemble des lots, soit une procédure de mise en concurrence propre à chaque lot. Quelle que soit l’option retenue, lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée définis au II de l’article LP 223-2, la ou les procédures à mettre en œuvre sont les procédures formalisées mentionnées au I de l’article LP 223-1.
Toutefois, alors même que la valeur globale estimée des lots est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, l’acheteur peut passer un marché sans publicité et sans mise en concurrence pour les lots qui remplissent les deux conditions suivantes :
1° La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à huit millions de francs CFP hors taxes ;
2° Le montant cumulé de ces lots n’excède pas 30% de la valeur totale estimée de tous les lots.
II – Pour les marchés à bons de commande, la valeur à prendre en compte pour déterminer le montant du besoin correspond au montant maximum apprécié sur la durée totale du marché.
III.- Pour les marchés à tranches conditionnelles, la valeur à prendre en compte correspond au montant cumulé de toutes les tranches.
IV.- Pour les accords-cadres, la valeur à prendre en compte pour déterminer le montant du besoin correspond à la valeur maximale de l’ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l’accord-cadre.
V.– Pour les marchés comportant des périodes de reconduction, la valeur à prendre en compte correspond à la valeur estimée du marché appréciée sur la durée totale du marché périodes de reconduction comprises.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du Pays n° 2019-37 du 20 décembre 2019, alors même que le montant total du marché atteint le seuil de la procédure formalisée, l’acheteur public polynésien peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence pour les «petits lots» de ce marché lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies :
1) La valeur estimée de chaque « petit lot » du même marché est inférieure à 8 000 000 FCFP HT ;
2) Le montant cumulé de ces «petits » lots ne dépasse pas 30 % de la valeur de tous les lots.
Extrait du guide des bonnes pratiques du SGG
Ainsi, le montant cumulé du ou des lots dispensés de publicité et de mise en concurrence est comparé au montant correspondant à la valeur de l’ensemble des lots. Les autres lots du même marché, dont la valeur cumulée représentera, par conséquent, au moins 70 % du marché total, seront passés selon une procédure formalisée.
Exemple : Un marché alloti dont la valeur globale estimée s’établirait à 39 millions hors taxes (supérieur au seuil de procédure formalisée fixé par l’article LP 223-2-I-1° pour le Pays) et qui serait alloti de la manière suivante :
Lot 1 : montant estimé : 12 millions HT ;
Lot 2 : montant estimé : 18 millions HT ;
Lot 3 : montant estimé : 5 millions HT ;
Lot 4 : montant estimé : 4 millions HT.
Le marché devra être passé sous la forme d’un appel d’offres pour les lots n° 1 et 2, tandis que les lots n°3 et n° 4 pourront être passés sans publicité ni mise en concurrence car ils respecteront les deux conditions cumulatives fixées par le code :
– ils sont chacun inférieurs à 8 millions HT ;
– leur montant cumulé (9 millions) n’excède pas 30% de la valeur totale des lots (30% de 39 millions donnant 11, 7 millions hors taxes).
En pratique donc, c’est au moment du lancement initial de la consultation comprenant l’ensemble des lots que l’acheteur fait le choix d’utiliser le dispositif des «petits lots » et contrôle le respect des conditions d’application à savoir :
1°) le montant nominal de chaque lot
2°) et leur montant cumulé.
La mise en oeuvre de la procédure des petits lots est une simple faculté pour l’acheteur public. Ce dernier peut faire le choix de soumettre l’intégralité des lots quel que soit leur montant à la procédure applicable au regard de la valeur globale estimée de la totalité des lots.
En vue de respecter le principe de transparence, l’ensemble des lots et leur décomposition apparaît dans la mesure publicitaire lançant l’opération initiale. L’acheteur public est invité à préciser la ou les petits lots qui seront passés sans publicité ni mise en concurrence en application du 1° de l’article LP 233-3
Concernant l’administration de la Polynésie française, les besoins sont évalués par ministère selon les modalités définies au I de l’article LP 223-5.
Toutefois, au sein des ministères en charge de l’équipement, de l’agriculture et de la santé, les besoins des directions de l’Equipement, de l’agriculture et de la santé, sont évalués :
– Au niveau de leur échelon central pour les besoins de la direction des services concernés et de leurs administrations centrales ;
– Au niveau de leur échelon déconcentré dans l’archipel des îles du vent ;
– Au niveau de chacune de leurs subdivisions déconcentrées dans les autres archipels.
Concernant les autorités administratives indépendantes, les besoins sont évalués au niveau de l’autorité.
Pour les besoins faisant l’objet d’achats coordonnés, les besoins sont évalués au niveau de l’ensemble des services et ministères selon les modalités définies au I de l’article LP 223-5 et dans les conditions définies à l’article A 224-1.
1. Les modalités d’évaluation des besoins
Les seuils de déclenchement des procédures formalisées sont fixés à l’article LP 223-2 II du CPMP, soit 35 millions HT pour les marchés du Pays et 20 millions HT pour les marchés des communes polynésiennes.
L’acheteur public doit vérifier si ces seuils, qui déclenchent l’application des procédures formalisées, sont atteints.
L’évaluation des besoins s’apprécie hors frais de transports maritimes ou aériens entre Tahiti et les autres îles de la Polynésie française. L’estimation des besoins est effectuée en prenant en compte les notions suivantes :
1.1. Pour les marchés de travaux : les notions d’ouvrage et d’opération
Les marchés publics de travaux qui sont définis à l’article LP 122-2 du code se caractérisent par le fait que l’acheteur public en est le maître d’ouvrage, c’est-à-dire la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit.
Pour évaluer le montant d’un marché de travaux, doit être prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.
1.1.1 La notion d’opération de travaux
La notion d’opération de travaux revêt une importance particulière pour le calcul des seuils.
Un marché de travaux, au sens du code, est un marché conclu avec des entrepreneurs qui a pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par l’acheteur public, qui en exerce la maîtrise d’ouvrage.
L’opération de travaux ne peut être scindée en fonction de l’objet des travaux, des procédés techniques utilisés ou de leur financement, lorsqu’ils sont exécutés dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.
1.1.2 La notion d’ouvrage
L’article LP 122-3 du code polynésien des marchés publics définit la notion d’ouvrage comme désignant le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir, par lui-même, une fonction économique ou technique. Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil.
1.2. Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène
Afin de l’estimer de manière sincère et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des services prise en compte est celle des fournitures ou des services homogènes :
– en raison de leurs caractéristiques propres ;
ou
– parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle.
Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, être effectué pour permettre de soustraire les marchés aux règles de procédure fixées par le code. Il est recommandé aux acheteurs d’effectuer ce choix, au moment où ils déterminent la nature et l’étendue de leurs besoins de services et de fournitures.
L’homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d’un acheteur à l’autre et qu’il lui appartient d’apprécier, en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. A titre d’exemple, une paire de ciseaux constitue pour un service administratif du Pays une fourniture de bureau, mais du matériel chirurgical pour le CHPF. Pour apprécier l’homogénéité de leurs besoins en fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent élaborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohérente avec leur activité. Cette classification leur permettra, en fin d’exercice budgétaire N-1, de déterminer, par rapport au montant total des dépenses récurrentes enregistrées, la procédure à utiliser pour conclure les marchés correspondants à ce besoin récurrent, au cours de l’année budgétaire N. Pour un marché d’une durée inférieure à un an, à conclure au cours de l’année budgétaire N, le montant à prendre en compte pour déterminer la procédure applicable est alors celui du montant des dépenses récurrentes enregistrées au cours de l’exercice N-1, et non la valeur estimée du marché envisagé. En effet, l’article LP 223-5 du code précise que « pour les marchés d’une durée inférieure ou égale à un an, conclus pour répondre à un besoin régulier, la valeur totale mentionnée ci-dessus est celle qui correspond aux besoins d’une année ».
Lorsqu’il s’agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d’un même projet, l’acheteur peut prendre comme référence l’unité fonctionnelle. Cette notion, qui doit s’apprécier au cas par cas, en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet. Dans cette hypothèse, l’ensemble des prestations nécessaires à l’élaboration d’un projet, et faisant partie d’un ensemble cohérent, sont prises en compte de manière globale. Si le montant total de cette évaluation est supérieur aux seuils de procédures formalisées, l’acheteur devra s’y conformer. Dans le cas contraire, il pourra recourir à une procédure adaptée.
La survenance de besoins nouveaux, alors même que les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas où un avenant est suffisant, à la conclusion d’un nouveau marché. La procédure de passation de ce nouveau marché sera déterminée en fonction du montant des nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font l’objet d’un marché dont le montant est apprécié séparément, l’imprévisibilité, c’est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être réelle : elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du marché.
2. La computation des seuils pour la Polynésie française
L’article A 223-1 du nouveau code polynésien des marchés publics désigne le « ministère » pour déterminer le niveau auquel les besoins du pays doivent être évalués.
Ainsi pour un achat donné (prestations de travaux, de fournitures ou services), ce sont les besoins de l’ensemble des services de l’administration placés sous l’autorité du ministère qui doivent être pris en compte pour déterminer la procédure de passation à mettre en œuvre.
Pour assurer une meilleure efficacité à la fonction d’achat au sein du ministère, les marchés correspondant à ces besoins doivent être passés de façon centralisée quel que soit le service utilisateur.
Cette organisation conduit à ce que le ministère évalue les besoins, passe et suive les marchés correspondants, quels que soient les services qui seront en définitive les utilisateurs de la prestation commandée. L’appréciation des seuils des marchés publics est donc réalisée au regard des besoins de la totalité des services et directions d’un ministère et non au niveau de chacun d’entre eux. Par exception pour les ministères en charge de l’équipement, de l’agriculture et de la santé, les besoins peuvent être évalués à un niveau plus restreint :
– Au niveau de leur échelon central pour les besoins de la direction des services concernés et de leurs administrations centrales ;
– Au niveau de leur échelon déconcentré dans l’archipel des îles du vent ;
– Au niveau de leurs subdivisions déconcentrées dans les autres archipels.
Dans ces hypothèses, seul le service utilisateur est en mesure de définir ses besoins, de les évaluer et de mettre en œuvre la procédure de passation du marché adaptée au montant et à la nature des prestations.
Pour ces achats spécifiques, chaque directeur ou chef de service est donc compétent pour passer ses propres marchés. La computation des seuils de ces marchés est réalisée à leur propre niveau, dans les conditions prévues à l’article LP 223-5 du code polynésien des marchés publics.
Chapitre IV – Coordination des achats
Section 1 – Coordination des achats de la Polynésie française
Constituent des besoins courants et communs aux ministères et services de l’administration de la Polynésie française les acquisitions qui portent sur :
1°Les services d’assurances des véhicules de l’administration ;
2°Les services de transport aérien international de personnes ;
3°Les véhicules de liaison de l’administration de la Polynésie française hormis les véhicules de chantier et les véhicules spécialisés ;
4°Les matériels informatiques, les logiciels et services associés non spécifiques hormis les acquisitions destinées aux services et ministères relevant du réseau informatique de la Présidence de la Polynésie française ;
5° (supprimé) ;
6°Les acquisitions de photocopieurs et autres matériels d’impression et de reprographie non spécifiques et les prestations de maintenance associées hormis celles relevant du réseau informatique de la Présidence de la Polynésie française ;
7°Les mobiliers et les fournitures de bureau destinés aux services administratifs et ministères localisés sur l’île de Tahiti (NB : entre en vigueur le 1er janvier 2020 selon l’article 1er de l’arrêté n° 3011/CM du 24 décembre 2019) ;
8°(supprimé) ;
9° (supprimé) ;
10°La fourniture de carburants ;
11° Les services de médecine professionnelle et préventive au bénéfice des agents des ministères et des services de l’administration de la Polynésie française ;
12° Les services de formation initiés par la direction des talents et de l’innovation au bénéfice des agents de l’administration de la Polynésie française.
La coordination des achats est assurée par les services administratifs mentionnées à l’article A 224-3 et porte sur :
1° Le recensement, la définition et l’expression des besoins des services et des ministères dans les domaines mentionnés à l’article A 224-1 ;
2°L’élaboration des actes, des décisions, des pièces administratives et techniques liés à la préparation, à la mise en œuvre et à l’organisation des procédures de marché ainsi qu’à la modification des clauses des marchés coordonnés et à leurs échéances.
Le cas échéant, elle peut également porter sur l’exécution et le règlement financiers des marchés.
Les services suivants assurent la coordination des achats nécessaires à la satisfaction des besoins courants et communs mentionnés à l’article A 224-1 :
1° La Direction de l’Equipement coordonne : les achats en matière de services d’assurance des véhicules de l’administration ; les acquisitions de véhicules de liaison de l’administration de la Polynésie française hormis les véhicules de chantier et les véhicules spécialisés ; les achats de carburants ;
2° La Direction du système d’information coordonne : les acquisitions de matériels informatiques, de logiciels et services associés non spécifiques hormis les acquisitions destinées aux services et ministères relevant du réseau informatique de la Présidence de la Polynésie française ; les acquisitions de photocopieurs et autres matériels d’impression et de reprographie non spécifiques et les prestations de maintenance associés hormis celles relevant du réseau informatique de la Présidence de la Polynésie française ;
3° La Direction de la Commande Publique coordonne les acquisitions de mobiliers et de fournitures de bureau destinés aux services administratifs et ministères localisés sur l’île de Tahiti ; les achats en matière de services de transport aérien international de personnes ;
4° La Direction des talents et de l’innovation coordonne : les achats en matière de services de médecine professionnelle et préventive ; les achats en matière de services de formation initiés par la direction des talents et de l’innovation.
Les achats réalisés pour couvrir les besoins de la délégation de la Polynésie française à Paris dans les domaines mentionnés à l’article A 224-1 ne sont pas soumis aux dispositions de la présente section.
L’article A 224-1 du code identifie les besoins courants et communs aux ministères du gouvernement de la Polynésie française et aux services de l’administration du Pays. L’article A 224-2 détermine les différents services administratifs du Pays chargés d’assurer la coordination de ces achats courants et communs.
En d’autres termes, certains types d’achats sont réservés à des services administratifs de la Polynésie française qui agissent pour l’ensemble de l’administration polynésienne.
Section 2 – Centrale d’achats
1° L’acquisition de fournitures ou de services destinés à des acheteurs publics ;
Ou
2° La passation de marchés publics de travaux, fournitures ou de services destinés à des acheteurs publics
II – Les acheteurs publics qui recourent à une centrale d’achat pour la réalisation de travaux ou l’acquisition de fournitures ou de services sont considérés comme ayant respecté leurs obligations de publicité et de mise en concurrence pour autant que la centrale d’achat applique, pour la totalité de ses achats, les dispositions du présent code ou les dispositions applicables en matière de passation et d’exécution des marchés publics en vigueur en droit national.
III. – Les acheteurs publics qui recourent à une centrale d’achat pour une activité d’achat centralisée peuvent également lui confier, sans appliquer les procédures de passation prévues par le présent code, des activités d’achat auxiliaires.
Les activités d’achat auxiliaires consistent à fournir une assistance à la passation des marchés publics, notamment sous les formes suivantes :
1° Conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation de marchés publics ;
2° Préparation et gestion des procédures de passation de marchés publics au nom de l’acheteur concerné et pour son compte.
Au lieu de lancer lui-même une procédure de passation, l’acheteur public peut recourir à une centrale d’achat dont les missions portent :
– sur l’acquisition de fournitures ou de services destinés à d’autres acheteurs publics (activité de grossiste),
– la passation de marchés destinés à ces derniers (activité d’intermédiaire),
– l’assistance pour la préparation, la gestion et la passation de marchés lancés par les acheteurs publics (activité d’achat auxiliaire).
Le recours à une centrale d’achat est autorisé par l’article LP 224-2 du CPMP à la condition que la centrale d’achat respecte elle-même les règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics ou les dispositions applicables en matière de passation et d’exécution des marchés publics en vigueur en droit national.
Lorsqu’une centrale d’achat passe un accord-cadre pour ses adhérents, chacun d’entre eux peut être chargé de son exécution. Cette exécution peut consister, comme dans le cadre d’un groupement de commandes, dans la passation par chacun des adhérents des marchés subséquents ayant pour objet de répondre à ses besoins. L’Établissement d’achats groupés (EAG), EPIC du Pays répond à la qualification de centrale d’achat.
Section 3 – Groupements de commande
Ces groupements sont constitués :
1° soit entre la Polynésie française et ses établissements publics ou entre des établissements publics de la Polynésie française ;
2° soit entre des communes, entre leurs établissements publics, entre des établissements publics de coopération intercommunale, entre syndicats mixtes et entre ces mêmes personnes publiques.
II.- Une convention constitutive, signée par les membres du groupement, définit les modalités de fonctionnement du groupement.
Elle désigne un des membres du groupement comme coordonnateur chargé de procéder, dans le respect des règles prévues par le présent code, à l’organisation de l’ensemble des opérations de sélection d’un ou de plusieurs cocontractants.
Chaque membre du groupement s’engage, dans la convention, à signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de ses besoins propres, tels qu’il les a préalablement déterminés.
1° En ce qui concerne les acheteurs publics mentionnés au 1° du I de l’article LP 224-3, un représentant désigné, par la commission d’appel d’offres de chaque membre du groupement, parmi les membres à voix délibérative ;
2° En ce qui concerne les acheteurs publics mentionnés au 2° du I de l’article LP 224-3, un représentant élu par l’organe délibérant parmi les membres ayant voix délibérative de la commission d’appel d’offres de chaque membre du groupement.
La commission d’appel d’offres est présidée par le représentant du coordonnateur. Pour chaque membre titulaire peut être prévu un suppléant. Le président de la commission d’appel d’offres du groupement peut, en outre, inviter toutes personnes en raison de ses compétences dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics. Lorsqu’elles participent aux réunions de cette commission, ces dernières siègent avec voix consultative.
Le président de la commission d’appel d’offres peut également faire appel au concours des agents des membres du groupement, pour l’assister pendant le déroulement de ses travaux.
Lorsqu’il y est invité par le président de la commission d’appel d’offres, le comptable du coordonnateur du groupement participe, avec voix consultative, aux réunions de la commission d’appel d’offres.
La convention constitutive fixe les règles de convocation, de quorum et de délibération de la commission d’appel d’offres.
Chaque membre du groupement, pour ce qui le concerne, signe le marché et s’assure de sa bonne exécution.
Afin de réaliser des économies d’échelle, des acheteurs publics peuvent décider de coordonner et regrouper leurs achats en constituant un groupement de commandes. Un groupement de commande peut concerner tous les types de marchés.
Les groupements de commandes, dépourvus de la personnalité morale, peuvent être créés de manière temporaire ou permanente, selon qu’il s’agit de répondre à des besoins ponctuels ou récurrents. Il revient à la convention constitutive de le préciser.
Les groupements peuvent associer :
– la Polynésie française et ses établissements publics, soit les établissements publics de celle-ci entre eux;
– soit les communes de Polynésie entre-elles, entre les communes et leurs établissements publics, entre les communes et des établissements publics de coopération intercommunale, entre les communes et des syndicats mixtes et entre ces mêmes personnes publiques.
Ces groupements doivent mettre en place une commission d’appel d’offres pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours. Les règles de composition et de fonctionnement de la commission d’appel d’offres du groupement sont fixées à l’article LP 224-4 du CPMP.
Chapitre V – Marchés réservés
L’avis d’appel public à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation, font mention de la présente disposition.
L’article LP 225-1 du CPMP permet aux acheteurs publics polynésiens de réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail (ESAT) tels que définis à l’article LP 5313-14 du code du travail de la Polynésie française. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de ces lots doit être effectuée majoritairement par des personnes handicapées. L’avis de publicité doit mentionner le recours à cette possibilité.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l’article LP 223-2 et respectera les modalités de publicité prévues à l’article LP 231-1.
Une entreprise adaptée ou un établissement ou service d’aide par le travail ne peut pas candidater en groupement avec une ou plusieurs entreprises ordinaires pour l’attribution d’un marché réservé. Dès lors que l’acheteur public fait référence à l’article LP 225-1 du CPMP pour l’exécution du marché (ou d’une partie du marché en cas d’allotissement) dans l’avis de publicité, l’exécution du marché est réservée aux seuls organismes énumérés par cet article et, en conséquence, ils sont les seuls dont l’acheteur public peut admettre la candidature.
Au stade de la passation du marché, la sous-traitance est interdite : une entreprise adaptée ou un établissement ou service d’aide par le travail ne peut se prévaloir, au stade de l’examen des candidatures, des capacités d’une entreprise ordinaire.
En cours d’exécution du marché, une entreprise adaptée, un établissement ou service d’aide par le travail titulaire d’un marché réservé ne peut pas sous-traiter une partie des prestations à une entreprise ordinaire, ce qui aboutirait à détourner la procédure.
La sous-traitance des marchés réservés peut, en revanche, être effectuée, dans les conditions prévues par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et le code des marchés publics, au profit d’autres entreprises adaptées ou établissements ou services d’aide par le travail visés par l’article LP 225-1 du CPMP.
A noter qu’en Polynésie française, seule l’association « Atelier pour la réinsertion professionnelle des personnes handicapées (APRP) » a été agréée à ce jour (référence Arrêté n° 1600 MTF du 20 février 2018).
La sous-traitance des marchés réservés peut, en revanche, être effectuée, dans les conditions prévues par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et le code des marchés publics, au
TITRE III – PASSATION DES MARCHES
Chapitre I – Organisation de la publicité
1° Pour les marchés passés selon une procédure adaptée en application des articles LP 321-1 et LP 321-2, l’acheteur public choisit les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du besoin à satisfaire, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat.
2° Pour les marchés passés selon l’une des procédures formalisées définies au I de l’article LP 223-1, l’acheteur publie un avis d’appel public à la concurrence dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales ou au Journal officiel de la Polynésie française. Cet avis est établi conformément à un modèle fixé par arrêté pris en conseil des ministres.
L’acheteur public doit être en mesure de faire la preuve de la date d’envoi des avis.
Dans les cas mentionnés au 1° et au 2°, l’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui retenu à titre principal. La publicité supplémentaire peut ne comporter que certains des renseignements figurant dans le support choisi à titre principal à condition qu’elle en indique les références.
Les mesures de publicité des intentions d’achats de fournitures, de services et de travaux d’un acheteur public garantissent le respect des principes rappelés à l’article LP 111-1 du CPMP : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.
En dehors des cas des marchés dispensés de procédure de publicité et de mise en concurrence prévus à l’article LP 223-3, le CPMP précise que dès lors que le montant estimé du besoin de l’acheteur public est supérieur ou égal à 8 millions de francs XPF HT, il est tenu de procéder à une mesure de publicité de son annonce de marché. L’article LP 231-1 fixe deux seuils de publicité au-dessus desquels les règles de publicité à respecter sont différentes.
Attention, il convient de ne pas confondre les seuils de publicité fixés par cet article avec les seuils de procédure fixés à l’article LP 223-2 du CPMP.
1. Lorsque les marchés sont passés selon une procédure adaptée, une publicité adaptée. (Article LP 231-1 1°)
Pour ces marchés, il appartient à l’acheteur de déterminer les modalités de publicité « en fonction des caractéristiques du besoin à satisfaire, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat ».
Le code laisse une totale liberté d’appréciation aux acheteurs ; c’est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.
S’il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché, il doit aussi être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l’urgence du besoin et assurer une audience suffisante. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.
L’achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels d’être informés de l’intention d’acheter et de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d’offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre de l’acheteur public. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé.
Les informations peuvent être diffusées sur le site de l’acheteur public. On prendra garde que ce moyen de publicité ne peut être un moyen unique suffisant, que si le site de l’acheteur dispose d’une audience en rapport avec l’enjeu et le montant financier du marché. Pour des sites à audience réduite, ce mode d’information ne doit être utilisé que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse.
L’information des candidats potentiels peut également être assurée par une publication au journal officiel de la Polynésie française (JOPF), dans la presse quotidienne ou la presse spécialisée. Ces supports offrent souvent des tarifs préférentiels, pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée. D’autres supports comme la radio ou la télévision peuvent également être utilisés.
Si la publicité ne signifie pas nécessairement publication (CJUE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano – CONAME, aff. C-231/03.), il conviendra toutefois de démontrer, en l’absence de publication, que les entreprises susceptibles d’être intéressées ont été contactées, par tout moyen utile (courriel, fax…). Ainsi, pour un marché de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation, dont on gardera la trace, pourra être considérée comme suffisante. L’acheteur prendra garde à conserver la trace de ces demandes afin d’être à même de justifier son choix.
Enfin, quel que soit le support de publicité choisi par l’acheteur public, des informations minimales doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours être mentionnés : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché et, lorsque le prix n’est pas l’unique critère de choix, les conditions de mise en œuvre de ces critères (CE Sect., 30 janvier 2009, ANPE, n° 290236), c’est-à-dire la pondération de ces critères.
2.Lorsque l’acheteur public à recours à une procédure formalisée, la publicité est réglementée (Article LP 231-1 2°).
Dans ces hypothèses, l’acheteur public est tenu de publier un avis d’appel public à concurrence (AAPC) conforme au modèle fixé à l’annexe 3 du CPMP (cf infra) soit dans un journal d’annonces légales (JAL),
soit au journal officiel de la Polynésie française (JOPF).
L’acheteur public peut compléter cette publicité obligatoire par la diffusion de son avis sur tout autre support de diffusion supplémentaire.
La publicité complémentaire permet à l’acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres plus nombreuses. Ainsi, pour des marchés d’un montant élevé, où le surcoût d’une publication complémentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard du montant du marché, il peut être opportun de chercher à favoriser, le plus possible, la concurrence par des publications complémentaires.
Cette publicité peut être faite dans la presse quotidienne, dans la presse spécialisée ou encore par voie d’affichage sur des supports réservés à cet effet. Ce mode d’information supplémentaire est peut-être plus adapté aux petites communes.
D’autres moyens complémentaires peuvent être utilisés aux fins de publicité : message publicitaire sur les ondes radiophoniques, spot télévisé, ou encore sur le site internet de l’acheteur ou sur des sites concentrateurs d’annonces de marché.
Le contenu des avis de publicité complémentaires est laissé à l’appréciation de l’acheteur public qui peut se contenter d’informations minimales, à la condition expresse qu’il renvoie aux insertions faites dans le cadre des publications obligatoires et qui contiennent la totalité des renseignements publiés. La publicité complémentaire peut intervenir postérieurement aux publications obligatoires. Elle n’a, toutefois, jamais pour effet de prolonger le délai de réception des candidatures.
Chapitre II – Informations des candidats et dématérialisation des procédures (Nouveau)
Sous-section 1 – Définition des documents de la consultation (Nouveau)
Les marchés passés après mise en concurrence font l’objet d’un règlement de consultation qui est l’un des documents de la consultation. Les mentions figurant dans ce règlement sont précisées par arrêté pris en conseil des ministres. Ce règlement est facultatif si les mentions qui doivent y être portées figurent dans l’avis d’appel public à la concurrence.
Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre.
Les autres documents de la consultation sont précisés par arrêté pris en conseil des ministres.
Les documents de procédure comportent, le cas échéant, le règlement de la consultation.
Pour les marchés de conception-réalisation mentionnés à l’article LP 326-1 ainsi que
les marchés passés sur concours définis à l’article LP 325-1, le programme de l’opération accompagne le règlement de la consultation.
Pour les marchés passés sur procédure de dialogue compétitif définis à l’article LP 324-1, le règlement de la consultation est accompagné, le cas échéant, du projet partiellement défini ou du programme fonctionnel.
Les pièces constitutives du projet de marché à fournir aux candidats comportent l’acte d’engagement, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP).
L’acheteur public peut y adjoindre tout autre document appelé à devenir une pièce contractuelle du marché.
L’alinéa 5 n’est pas applicable aux marchés passés selon la procédure adaptée définis aux articles LP 321-1 et LP 321-2 et selon la procédure de dialogue compétitif. Les documents informatifs sont destinés à éclairer les candidats sur certaines caractéristiques du marché. Leur communication aux candidats est une faculté.
Il comporte les mentions figurant dans le modèle figurant en annexe 4 du présent code et notamment :
1° Les mentions obligatoires figurant dans le modèle d’avis d’appel public à la concurrence mentionné à l’article A 231-1 à l’exception de la mention relative à la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence à la publication.
2° Des mentions propres énumérées ci-après :
a) la possibilité ou non de présenter des variantes, les modalités selon lesquelles elles doivent être présentées et les exigences minimales éventuellement précisées au cahier des charges auxquelles elles doivent répondre ;
b) lorsque le marché est alloti, les modalités de soumission aux lots ainsi que les modalités de leur attribution ;
c) lorsque le marché n’est pas alloti, les motifs du non-allotissement ;
d) les modalités du dialogue s’il s’agit d’une procédure de dialogue compétitif ;
e) le recours ou non à une procédure se déroulant en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter ou les offres à négocier s’il s’agit d’une procédure de dialogue ou une procédure négociée ;
f) la durée du marché exprimée soit en mois et/ou jours, soit encadrée dans une fourchette de date ;
g) s’il s’agit d’un marché reconductible, le nombre et les modalités de reconductions ;
h) les conditions relatives aux marchés et notamment, l’existence d’une clause sociale et/ou environnementale, les garanties d’exécution du marché exigées le cas échéant, les modalités essentielles de financement ou de paiement du marché, la forme juridique que devra revêtir le groupement et les modalités de présentation des offres, si l’acheteur public entend faire usage des dispositions mentionnées au VI et au VII de l’article LP 233-4 ;
i) les conditions de participation à la mise en concurrence ;
j) le nombre maximum et minimum de candidats admis à présenter une offre et les critères de sélection en l’absence d’avis d’appel public à la concurrence ;
k) les critères de jugement des offres si l’avis d’appel public à la concurrence procède par renvoi ;
l) des précisions relatives aux études demandées aux candidats dans les procédures de concours, pour les marchés de conception-réalisation, de dialogue le cas échéant ;
m) le montant et les modalités de paiement des primes à verser le cas échéant ;
n) la fourniture d’échantillons, maquettes ou prototypes et les modalités de remise le cas échéant ;
o) la fourniture d’un devis descriptif estimatif détaillé le cas échéant ;
p) toute autre mention complémentaire que l’acheteur public souhaite porter à la connaissance des candidats.
Sous-section 2 – Mise à disposition des documents de la consultation (Nouveau)
L’accès aux documents de la consultation mis à disposition sur cette plateforme est gratuit, complet, direct et sans restriction.
Cette mise à disposition des documents de la consultation intervient à compter de la date d’envoi à la publication de l’avis d’appel public à la concurrence ou du document qui en tient lieu.
L’adresse de la plateforme polynésienne des achats publics est indiquée dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le document qui en tient lieu.
1° de la confidentialité de certaines des informations qu’ils contiennent ;
2° de fichiers trop volumineux pour en permettre le téléchargement ;
l’acheteur public indique, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le document qui en tient lieu, les moyens matériels par lesquels ces documents peuvent être obtenus gratuitement et, dans le cas cité au 1° ci-dessus, les exigences qu’il impose en vue de protéger la confidentialité des informations.
Lorsque le délai de réception des offres est réduit pour cause d’urgence, ce délai est de quatre jours.
Sous-section 3 – Dématérialisation des procédures (Nouveau)
1° Pour les marchés mentionnés à l’article LP 223-3 ;
2° Lorsque, en raison de la nature particulière du marché, l’utilisation de la plateforme nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas pris en charge par celle-ci ;
3° Lorsque, compte tenu de sa situation géographique et de la qualité de son réseau, l’acheteur public n’est pas en mesure d’accéder à la plateforme ;
4° Lorsque les documents de la consultation exigent la présentation de maquettes, de modèles réduits, de prototypes ou d’échantillons qui ne peuvent être transmis par voie électronique.
Pour chaque étape de la procédure, les candidats appliquent le même mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils transmettent à l’acheteur public.
II – Le candidat peut faire parvenir une copie de sauvegarde soit sur un support papier ou sur support physique électronique.
La copie de sauvegarde doit être placée dans un pli comportant la mention “ copie de sauvegarde ”.
III. – La copie de sauvegarde est ouverte dans les cas suivants :
1° Lorsqu’un programme informatique malveillant est détecté dans les candidatures ou les offres transmises sur la plateforme polynésienne des achats publics. La trace de cette malveillance est conservée ;
2° Lorsqu’une candidature ou une offre électronique est reçue de façon incomplète, hors délais ou n’a pu être ouverte, sous réserve que la transmission de la candidature ou de l’offre électronique ait commencé avant la clôture de la remise des candidatures ou des offres.
IV. – Lorsqu’un programme informatique malveillant est détecté dans la copie de sauvegarde, celle-ci est écartée par l’acheteur public.
V – Lorsque la copie de sauvegarde est ouverte, elle est conservée. Lorsque la copie de sauvegarde n’est pas ouverte ou a été écartée pour le motif prévu au IV, elle est détruite.
1° S’identifier et s’authentifier ;
2° Mettre à disposition des documents de la consultation ;
3° Réceptionner et conserver des candidatures et des offres, y compris hors délais ;
4° Répondre aux questions soumises par les opérateurs économiques en cours de procédure ;
5° Accéder à un service de courrier électronique ;
6° Accéder à un historique des évènements permettant l’enregistrement et la traçabilité des actions ayant eu lieu sur la plateforme notamment le retrait et le dépôt de documents ;
7° Saisir ou importer les données des marchés publics conformément à l’article LP 238-1.
1° S’identifier et s’authentifier ;
2° Connaître les prérequis techniques et les modules d’extension nécessaires pour utiliser la plateforme ;
3° Accéder à un espace permettant de tester que la configuration du poste de travail utilisé est en adéquation avec les prérequis techniques de la plateforme ;
4° Effectuer une recherche permettant d’accéder aux consultations et aux données des marchés publics conformément à l’article LP 238-1 ;
5° Consulter et télécharger en accès gratuit, libre, direct et complet les documents de la consultation et leurs éventuelles modifications ;
6° Accéder à un espace permettant de simuler le dépôt de documents ;
7° Déposer une candidature ou des offres, y compris les dépôts successifs quand la procédure le requiert ;
8° Solliciter une assistance ou consulter un support utilisateur permettant d’apporter des réponses aux problématiques techniques ;
9° Formuler des questions à l’acheteur public ;
10° Consulter et télécharger les données des marchés publics conformément à l’article LP 238-1.
II – Les fonctionnalités visées aux articles A.232-5 et A.232-6 répondent aux exigences techniques, de sécurité et d’accessibilité suivantes :
1° La plateforme accepte les fichiers communément disponibles et notamment les fichiers aux formats .XML et .JSON ;
2° La taille et les formats des documents sont indiqués ;
3° L’horodatage est qualifié ;
4° La plateforme assure l’intégrité des données ;
5° La plateforme permet une visualisation adaptée au média utilisé ;
6° La plateforme garantit la confidentialité des candidatures et des offres jusqu’à l’expiration du délai prévu pour leur remise. Les documents sont inaccessibles avant cette date. A l’expiration de ce délai, ils ne sont accessibles qu’aux personnes autorisées. La plateforme recourt à des moyens de cryptologie ou à un outil de gestion des droits d’accès et des privilèges ou à une technique équivalente.
III – Les dépôts, par l’opérateur économique, de documents sur la plateforme polynésienne des achats publics donnent immédiatement lieu à l’envoi d’un accusé de réception automatique portant les mentions suivantes :
– l’identification de l’opérateur économique auteur du dépôt ;
– le nom de l’acheteur public ;
– l’intitulé et l’objet de la consultation concernée ;
– la date et l’heure de réception des documents ;
– la liste détaillée des documents transmis.
A compter de cette même date, l’acheteur public, qui le souhaite, peut utiliser la plateforme polynésienne des achats publics pour les procédures de marchés publics répondant à un besoin dont le montant estimé est égal ou supérieur à huit millions de francs CFP hors taxes. S’il fait usage de cette faculté, l’acheteur public l’indique dans le règlement de la consultation et pour chaque étape de la procédure, les candidats appliquent le même mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils transmettent à l’acheteur public.
Les dispositions des articles LP 15 et LP 16 de la loi du pays n° n° 2025-XX du XX juillet 202 sont applicables à tous les marchés publics répondant à un besoin dont le montant estimé est égal ou supérieur à 8 millions de francs CFP hors taxes pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2027.
Chapitre III – Présentation des candidatures
Section 1 – Conditions d’accès aux marchés publics
1° Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions mentionnées aux articles 222-38 et 222-40 relatifs au trafic de stupéfiants, à l’article 225-1 relatif à la discrimination, à l’article 226-13 relatif à l’atteinte au secret professionnel, aux articles 313-1 à 313-3 relatifs à l’escroquerie, aux articles 314-1 à 314-3 relatifs à l’abus de confiance, aux articles 324-1 à 324-6 relatifs au blanchiment, aux articles 413-9 à 413-12 relatifs à l’atteinte au secret de la défense nationale, aux articles 421-1 à 421-2-3 et au deuxième alinéa de l’article 421-5 relatifs au terrorisme, à l’article 433-1 et au second alinéa de l’article 433-2 relatifs à la corruption, au huitième alinéa de l’article 434-9 et au second alinéa de l’article 434-9-1 relatifs aux entraves à la justice, aux articles 435-3, 435-4, 435-9 et 435-10 relatifs au trafic d’influence, aux articles 441-1 à 441-7 et 441-9 relatifs au faux, à l’article 445-1 relatif à la corruption et à l’article 450-1 relatif à l’association de malfaiteurs du code pénal dans sa rédaction en vigueur en Polynésie française, et aux articles L. 2339-2 à L. 2339-4, L. 2339-11-1 à L. 2339-11-3 du code de la défense et L. 317-8 du code de la sécurité intérieure ;
2° Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions au code du travail de la Polynésie française en matière de non-respect de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes mentionnées à l’article Lp 1132-1, en matière de travail clandestin mentionnées aux articles Lp 5611-2 et Lp 5611-7, en matière de marchandage mentionnées à l’article Lp 5612-1 et en matière de non-respect de la réglementation applicable en matière d’emploi de travailleurs étrangers mentionnées à l’article Lp 5321-7 ainsi que celles qui ont fait l’objet d’une condamnation pour des infractions équivalentes prévues par la législation en vigueur sur un autre territoire français ;
3° Les personnes :
a) Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue par l’article L.622-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en Polynésie française ou par la législation en vigueur sur un autre territoire français ou soumises à une procédure équivalente régie par un droit étranger ;
b) Dont la faillite personnelle a été prononcée en application des articles L 625-1 à L.625-8 du code de commerce dans sa rédaction applicable en Polynésie française ou en application de la législation en vigueur dans un autre territoire français ainsi que celles faisant l’objet d’une mesure équivalente en droit étranger ;
c) Admises à la procédure de redressement judiciaire, instituée par l’article L. 621-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en Polynésie française ou par la législation en vigueur sur un autre territoire français ou soumises à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public.
4° Les personnes assujetties à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés définie à l’article LP 5312-4 du code du travail de la Polynésie française qui, au cours de l’année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n’ont pas établi la déclaration visée à l’article LP 5312-7 du même code ou n’ont pas, si elles en sont redevables, versé la participation visée à l’article LP 5312-22 de ce code ainsi que les personnes assujetties à des obligations équivalentes par la législation en vigueur dans un autre territoire français ;
5° Les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale, ou n’ont pas acquitté à cette même date les impôts et cotisations exigibles ;
Sont considérées comme en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n’avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais qui, avant la date du lancement de la consultation, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, soit conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes, à condition qu’elles respectent cet accord.
Les personnes physiques qui sont dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale qui ne satisfait pas aux conditions prévues aux deux alinéas précédents ne peuvent être personnellement candidates à un marché.
II – Peuvent être exclues de la procédure de passation d’un marché passé par un acheteur public :
1° Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un marché public antérieur ;
2° Les personnes qui ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur public ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ;
3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens ;
4° Les personnes à l’égard desquelles l’acheteur public dispose d’éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d’indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu’elles ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ;
5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens. Constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.
III. – L’acheteur public qui envisage d’exclure une personne en application du II doit la mettre à même de fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats.
La personne établit notamment qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation des manquements précédemment énoncés, qu’elle a clarifié totalement les faits et les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir toute nouvelle situation mentionnée aux 1° à 5° du II. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières attachées à ces situations.
Si l’acheteur public estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est pas exclue de la procédure de passation de marché.
Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes qui se portent candidates, à celles qui sont membres d’un groupement candidat ainsi qu’aux sous-traitants.
Ces interdictions s’appliquent également à tous les membres d’un groupement ainsi qu’aux sous-traitants (Article LP 233-1 dernier alinéa).
Les condamnations pénales
Sont à ce titre, exclues des marchés publics :
1°) les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues, au code pénal, par :
– l’article 222-38 (manipulation, dissimulation, blanchiment de capitaux liés au trafic de stupéfiants) ;
– l’article 222-40 (importation, exportation, trafic, offre, cession de stupéfiants) ;
– l’article 225-1 (discrimination) ;
– l’article 226-13 (atteinte au secret professionnel) ;
– les articles 313-1 à 313-3 (escroquerie) ;
– les articles 314-1 à 314-3 (abus de confiance);
– les articles 324-1 à 324-6 (blanchiment) ;
– les articles 413-9 à 413-12 (atteinte au secret de la défense nationale) ;
– les articles 421-1 à 421-2-3 ou par le deuxième alinéa de l’article 421-5 (direction, organisation ou participation à une organisation ou à un acte terroriste);
– l’article 433-1 ou par le second alinéa de l’article 433-2 (corruption active et trafic d’influence) ;
– le huitième alinéa de l’article 434-9 ou par le second alinéa de l’article 434-9-1 (entraves à l’exercice de la justice) ;
– les articles 435-3, 435-4, 435-9 ou 435-10 (corruption active et trafic d’influence de fonctionnaires de l’Union européenne, des États-membres, d’Etats étrangers ou d’organisations internationales publiques);
– les articles 441-1 à 441-7 ou par l’article 441-9 (faux et usage de faux) ;
– l’article 445-1 (corruption passive et active des personnes n’exerçant pas une fonction publique) ;
– l’article 450-1 (association de malfaiteurs) ;
– les articles L. 2339-2 à L. 2339-4 (fabrication ou commerce de matériels, armes ou munitions et de leurs éléments essentiels)
– les articles L. 2339-11-1 à L. 2339-11-3 du code de la défense nationale (conditions d’importation, d’exportations ou de transferts de matériels de guerre, d’armes ou de munitions),
– ou par l’article L. 317-8 du code de la sécurité intérieure (transport de matériels de guerre, d’armes ou de munitions) ;
2°) les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées dans le code du travail de la Polynésie française (ou pour des infractions équivalentes prévues par la législation en vigueur sur un autre territoire français) :
– à l’article L. P 1132-1 (égalité professionnelle entre les femmes et les hommes) ;
– aux articles LP 5611-2 et 5611-7 (travail clandestin);
– à l’article LP 5612-7 (marchandage) ;
– ou à l’article LP 5321-7 (emploi d’un étranger non muni d’une autorisation de travail) ;
Au stade des candidatures, les candidats au marché public devront fournir une déclaration sur l’honneur dûment datée et signée pour justifier qu’ils n’entrent dans aucun des cas mentionnés à l’article LP 233-1 1°) et 2°) (Art A233-5)
Les personnes morales et physiques en difficulté
Les personnes morales ou physiques déclarées en situation de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle par le tribunal de commerce, en application des articles L. 622-1 et L. 625-1 à L. 625-8 du code de commerce dans sa rédaction applicable en Polynésie française sont automatiquement exclues de la participation à la procédure de marché public. Il en va de même pour toute entreprise ou personne physique soumises à une procédure équivalente régie par la législation en vigueur sur un autre territoire français ou par un droit étranger.
L’admission au redressement judiciaire, prévue à l’article L. 621-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable en Polynésie française, est prononcée par le juge. Le candidat doit fournir à l’acheteur public la copie du ou des jugements concernés ainsi qu’une attestation du juge commissaire l’habilitant à poursuivre ses activités pendant la durée prévisible de l’exécution du marché.
Non-respect de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés
Sont exclus des marchés publics, les employeurs assujettis à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés définie à l’article LP 5312-4 du code du travail de la Polynésie française qui, au cours de l’année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n’ont pas établi la déclaration annuelle visée à l’article LP 5312-7 du même code ou n’ont pas, si elles en sont redevables, versé la participation visée à l’article LP 5312-22 de ce code ainsi que les personnes assujetties à des obligations équivalentes par la législation en vigueur dans un autre territoire français
Violation des obligations fiscales et sociales
Un candidat qui n’est pas à jour, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, de ses obligations sociales et fiscales ne peut être admis à candidater à l’attribution d’un marché.
Toutefois, sont considérées en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n’avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni constitué de garanties, mais qui, avant la date du lancement de la consultation, ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, soit conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou
cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes, à condition qu’elles respectent cet accord. Si tel est le cas, il n’est pas possible de rejeter le candidat concerné.
La régularité de la situation des candidats au regard de leurs obligations sociales et fiscales est constatée par la Caisse de Prévoyance sociale (CPS) la Direction des Impôts et des contributions publiques (DICP), et la Direction générale des finances publiques (DgFiP) chargés de collecter les différentes taxes, impositions et contributions fiscales et sociales.
Section 2 – Capacités des candidats
Pour le contrôle des capacités des candidats, l’acheteur public détermine la nature de celles, professionnelles, techniques ou financières qui sont exigées des opérateurs économiques, compte tenu des caractéristiques du marché.
L’acheteur public ne peut exiger des candidats que des documents ou renseignements relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager ainsi que des renseignements ou documents permettant d’évaluer leurs capacités. Il peut fixer des niveaux minimaux pour celles-ci.
Les documents ou renseignements pour justifier des capacités ou des niveaux minimaux de capacité requis sont liés et proportionnés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Ils sont mentionnés dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou en l’absence d’un tel avis, dans les documents de la consultation. La liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats par l’acheteur public pour contrôler les capacités de ces derniers est fixée par arrêté pris en conseil des ministres.
Si le candidat est objectivement dans l’impossibilité de produire, pour justifier de ses capacités, l’un des renseignements ou documents demandés par l’acheteur public et prévus par l’arrêté précité, il peut prouver sa capacité par tout autre document considéré comme équivalent par l’acheteur public.
Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché dans son dossier de candidature.
L’acheteur public peut exiger que les candidats joignent une traduction en français, certifiée conforme à l’original par un traducteur assermenté, aux documents rédigés dans une autre langue qu’ils remettent en application du présent article.
Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation de la capacité financière des candidats, l’acheteur public ne peut demander que le ou les renseignements et le ou les documents suivants :
1° Déclaration concernant le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires concernant les fournitures, services ou travaux objet du marché, réalisés au maximum au cours des trois derniers exercices disponibles ;
2° Déclaration appropriée de banques ou preuve d’une assurance pour les risques professionnels ;
3° Bilans ou extraits de bilans, concernant les trois dernières années, des opérateurs économiques pour lesquels l’établissement des bilans est obligatoire en vertu de la réglementation applicable localement.
1° Liste des principales fournitures ou des principaux services effectués au cours des cinq dernières années, indiquant le montant la date et le destinataire public ou privé. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à défaut par une déclaration de l’opérateur économique ;
2° Liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d’attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces attestations indiquent le montant, l’époque et le lieu d’exécution des travaux et précisent s’ils ont été effectués selon les règles de l’art et menés régulièrement à bonne fin ;
3° Déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l’importance du personnel d’encadrement pour chacune des trois dernières années ;
4° Indication des titres d’études et professionnels de l’opérateur économique et/ou des cadres de l’entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché ;
5° Déclaration indiquant l’outillage, le matériel et l’équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation de marchés de même nature ;
6° En matière de fournitures et de services, une description de l’équipement technique, des mesures employées par l’opérateur économique pour s’assurer de la qualité et des moyens d’étude et de recherche de son entreprise ;
7° Certificats de qualifications professionnelles. L’acheteur public dans ce cas précise que la preuve de la capacité du candidat peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle ou des références de travaux attestant de la compétence de l’opérateur économique à réaliser la prestation pour laquelle il se porte candidat ;
8° Certificats établis par des services chargés du contrôle de la qualité et habilités à attester la conformité des fournitures par des références à certaines spécifications techniques. L’acheteur public acceptera toutefois d’autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les candidats, si ceux-ci n’ont pas accès à ces certificats ou n’ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés ;
9° Echantillons, descriptions et/ou photographies des fournitures.
10°Lorsque l’objet du marché porte en tout ou partie sur l’exercice d’une activité réglementée, tout justificatif prouvant que le candidat remplit les conditions requises pour l’exercer.
L’acheteur public détermine, parmi les renseignements ou les documents mentionnés aux articles A 233-1 et A 233-2, ceux que doit produire le candidat pour lui permettre d’apprécier ses capacités financières, techniques ou professionnelles.
Pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques sur lesquels il s’appuie pour présenter sa candidature en application du quatrième alinéa de l’article LP 233-2, le candidat produit les mêmes documents concernant cet opérateur économique que ceux qui lui sont exigés par l’acheteur public. En outre, pour justifier qu’il dispose des capacités de cet opérateur économique pour l’exécution du marché, le candidat produit un engagement écrit de l’opérateur économique.
La loi du Pays n° 2019-37 du 20 décembre 2019 portant diverses mesures de simplification du CPMP a modifié le contrôle que devait opérer l’acheteur public polynésien sur les capacités des candidats aux marchés. S’il devait, avant l’entrée en vigueur de cette loi, obligatoirement contrôler les trois capacités des candidats (techniques, professionnelles et financières) en exigeant, pour chacune d’elles, au moins l’un des documents prévus aux A 233-1 et suivants, il lui appartient dorénavant de déterminer librement celles de ces trois capacités qu’il entend vérifier (ces exigences sont généralement fixées dans l’avis de publicité ou le règlement de la consultation).
Pour mesurer la capacité professionnelle, technique et financière des entreprises candidates à réaliser les prestations demandées, les acheteurs publics peuvent exiger la production des documents et renseignements prévus aux articles A 233-1 à A 233-4 du CPMP.
La liste des documents fixée par ces articles est limitative.
L’acheteur public ne peut exiger des candidats qu’ils fournissent d’autres pièces que celles que celles mentionnées dans ces articles.
L’acheteur public doit indiquer les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures, mais pas les conditions de mise en œuvre de ces critères.
« Lorsque l’acheteur public décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient [y compris en MAPA] d’assurer l’information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Cette information appropriée suppose que l’acheteur public indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. Mais cette information appropriée n’implique, en revanche, pas que l’acheteur public indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures » (CE, 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des papes).
Dispense de fourniture de documents déjà transmis.
L’acheteur public peut prévoir, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, que les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents et renseignements qui lui ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables (Article A 233-5- 5°).
Un acheteur public peut-il évincer un candidat au seul motif d’une insatisfaction liée à l’exécution d’un précédent marché ?
Oui, dans certaines conditions…
Une entreprise ne peut faire l’objet ni d’une exclusion de principe des marchés d’une collectivité, ni d’une exclusion motivée par le contentieux qui l’oppose à ladite collectivité. Sa candidature peut, en revanche, être écartée à raison des problèmes rencontrés sur différents chantiers gérés par l’entreprise : des retards sur d’autres opérations, le non-respect de certaines prescriptions d’un contrat d’entretien des installations de balisage, de sécurité et d’alarme des bâtiments communaux passé avec collectivité, et de par la dégradation des relations entretenues avec l’entreprise en question, se traduisant par des mises en cause nominatives d’un responsable des services de la ville. Une éviction fondée sur de tels motifs ne procède pas d’une rupture d’égalité entre les candidats (CE, 24 novembre 2008, Société ELALE)
… mais toujours au stade de la candidature.
Le Conseil d’Etat a considéré qu’un maitre d’ouvrage pouvait écarter la candidature d’une entreprise « en raison de difficultés qui avaient affecté la réalisation de travaux antérieurs » qui lui avaient été confiés (CE, 27 février 1987, Hôpital départemental Esquirol).
Le pouvoir d’évincer une entreprise pour des incompétences passées relève, par conséquent, de la candidature.
Pour autant, l’acheteur public ne peut, sans ouvrir l’enveloppe contenant les pièces relatives à la candidature, rejeter une entreprise avec laquelle il aurait connu des difficultés lors d’un précédent chantier. La cour d’appel de Nancy a considéré que « sans ouvrir la première enveloppe en raison de difficultés qu’elle avait rencontrées dans l’exécution d’un précédent marche ayant le même objet, la commission d’appel d’offres a méconnu les dispositions [relatives à la candidature] du Code des marches publics » (CAA Nancy, 12 mai 2005, Département de la Moselle).
Si un maitre d’ouvrage peut écarter une entreprise pour un motif antérieur d’insatisfaction, il doit, avant cela, apprécier l’ensemble des éléments relatifs à la candidature. En effet, une entreprise doit toujours pouvoir arguer de changements internes, de nouvelles méthodes de travail, pour justifier de sa capacité à exécuter le marché objet de la consultation (références récentes, moyens en personnel nouveau ou/et mieux formé…). C’est pourquoi, si la jurisprudence reconnait la faculté d’écarter une entreprise pour de précédents manquements, elle encadre strictement la méthode à suivre par l’acheteur public pour parvenir à cette décision : l’acheteur public devra préalablement apprécier l’ensemble des références de l’entreprise, et pourra, ensuite, mettre en balance le dossier de candidature avec les manquements précédents. La jurisprudence contraint donc l’acheteur public à une véritable analyse des capacités de l’entreprise avant de pouvoir ensuite les confronter aux reproches formulés à l’encontre d’un candidat. La cour administrative d’appel de Paris a considéré que « pour évaluer les garanties, la commission d’appel d’offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties ; qu’ainsi, en écartant la candidature de la société GAR, en se fondant uniquement sur l’existence de litiges opposant cette société au maitre d’œuvre dans des opérations similaires, sans examiner dans son ensemble le dossier de candidature de la société, la commission d’appel d’offres a entaché sa décision d’une erreur de droit ». En l’espèce, la cour d’appel estime que la seule existence de litiges opposant le candidat à un maitre d’œuvre dans des opérations similaires est insuffisante à justifier la décision d’éviction (CAA Paris, 2 octobre 2007, société GAR).
La commission d’appel d’offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties : « Considérant qu’il résulte de l’instruction que la commission d’appel d’offres de la région Lorraine a écarté la candidature de la société ACE BTP en raison de l’insuffisance de ses références relatives à des prestations similaires, compte tenu de ses prestations antérieures et de l’absence de garanties nouvelles suffisantes ; que la commission d’appel d’offres a pris en compte, pour apprécier les prestations antérieures similaires de la société, ses manquements allégués dans le cadre de précédents marchés, notamment son absence, non contestée, à des réunions hebdomadaires de chantier contractuellement prévues et les conditions dans lesquelles elle a accompli sa mission de sécurité sur un chantier ou précisément un incendie s’est déclaré ; qu’il est par ailleurs constant que la société ACE BTP ne justifie pas avoir fourni des références autres que celles relatives à ces marchés précédemment conclus avec la région Lorraine ; que, dans ces circonstances, la commission d’appel d’offres a pu valablement écarter sa candidature a raison de l’insuffisance de ses capacités professionnelles » (CE, 10 juin 2009, Région Lorraine).
- Groupement d’opérateurs économiques, éviction d’un candidat pour mauvaise exécution de marchés antérieurs.
L’exécution médiocre de marchés antérieurs a été retenue pour justifier non pas le rejet de la candidature individuelle de l’entreprise qui s’en était rendue coupable, mais l’éviction des quatre groupements d’entreprises dont elle faisait partie (CAA Nantes, 4 décembre 2009, Société Conceptic’art).
Impossibilité de se borner à rejeter la candidature de l’entreprise défaillante lors d’un précédent marché.
Selon la jurisprudence, l’acheteur public « ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de garanties techniques, professionnelles et financières ». La cour constate qu’en l’espèce, la commission d’appel d’offres de l’Opievoy s’est bornée à rejeter chacune des candidatures de la société en lui retournant l’enveloppe contenant le dossier de candidature non ouverte et en faisant état de « l’insatisfaction rencontrée au cours de l’exécution d’un précédent marché ». Ainsi, en s’abstenant de rechercher si d’autres éléments des dossiers de candidature permettaient à l’entreprise de justifier des garanties requises pour soumissionner six appels d’offres, la commission d’appel d’offres a entaché chacune de ses décisions d’une erreur de droit. L’entreprise a donc été irrégulièrement évincée des procédures d’attribution afférentes à ces six appels d’offres.
Toutefois, lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier si l’entreprise était ou non « dépourvue de toute chance de remporter ce marché ». Sur ce point, la cour juge « qu’en se bornant à soutenir qu’elle a été irrégulièrement évincée des appels d’offres en litige sans démontrer qu’elle n’était pas dépourvue de toute chance d’obtenir les marchés précités, l’entreprise n’est pas fondée à solliciter l’indemnisation du manque à gagner à hauteur de 891 480,62 euros qu’elle escomptait de ces marchés ; qu’elle n’est pas davantage fondée à solliciter l’indemnisation de l’atteinte à sa réputation dont elle aurait été victime du fait des agissements de l’Opievoy dès lors, d’une part, qu’elle ne démontre pas son affaiblissement sur le marché, et, d’autre part, que la résiliation du marché était fondée » (CAA Versailles, 19 octobre 2013, Opievoy).
En l’absence de toute autre référence, possibilité de rejeter la candidature d’une entreprise défaillante lors d’un précédent marché.
La cour administrative d’appel de Marseille rappelle que « pour éliminer la candidature d’une entreprise, la commission d’appel d’offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements de cette dernière dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments contenus dans le dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier des garanties exigées ». La cour constate que la société a joint à son dossier de candidature uniquement les annexes du précédent marché de nettoyage conclu entre elle et l’OPH. Elle n’a fourni aucune autre référence portant sur des services similaires à l’objet du marché envisagé. La cour juge qu’« en l’absence de toute autre référence, la commission d’appel d’offres a pu légalement se fonder sur l’exécution de ce précédent marché auquel faisait exclusivement référence la société candidate, en vue d’apprécier ses capacités techniques ». Ainsi, la commission d’appel d’offres pouvait donc valablement rejeter la candidature de ladite société en se fondant sur le motif selon lequel cette dernière n’apportait pas les garanties suffisantes de bonne exécution « compte tenu des nombreux manquements dans l’exécution du précédent marché » (CAA Marseille, 23 juin 2014, OPH de la Communauté d’agglomération de Montpellier).
Quid des entreprises nouvellement créées ou des entreprises sans expérience ?
Il faut prendre en compte les sociétés nouvellement créées. Le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a commis une erreur de droit en annulant une procédure du simple fait que la commune avait méconnu le règlement de la consultation en retenant la candidature d’une société qui n’avait pu fournir les déclarations de chiffre d’affaires et les références des prestations similaires exécutées demandées dans ce règlement.
Pour le Conseil d’Etat, il incombait à l’acheteur, « en application des articles 45 et 52 du Code des marches publics, de permettre aux entreprises de création récente de justifier de leurs capacités financières, techniques et références professionnelles par tout autre moyen » : « qu’en jugeant ainsi que la mention, dans le règlement de la consultation, de ces seuls documents et renseignements imposait au pouvoir
adjudicateur de rejeter la candidature des entreprises de création récente qui n’avaient pu les fournir, alors qu’il lui incombait, en application des articles 45 et 52 du Code des marches publics, de permettre aux entreprises de création récente de justifier de leurs capacités financières, techniques et références professionnelles par tout autre moyen, le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a commis une erreur de droit ; que, par suite, la COMMUNE DE SAINT-BENOIT est fondée a demander l’annulation de l’ordonnance attaquée » (Conseil d’Etat, 9 mai 2012, Commune de Saint-Benoit).
Pour attribuer un marché à une société sans expérience, il faut vérifier ses capacités.
Il est possible d’attribuer un marché à une société récente ne possédant ni référence ni expérience, mais à condition de fonder cette décision d’attribution sur des documents permettant d’apprécier la capacité du candidat. La cour administrative d’appel de Bordeaux estime que « la seule circonstance que la société attributaire était de création récente ne pouvait l’empêcher de concourir ni faire regarder son offre comme nécessairement incomplète, quand bien même elle n’aurait pu produire certains documents financiers et des références techniques et quand bien même le règlement de l’appel d’offres ne prévoyait pas expressément de dispositions particulières pour les entreprises récentes » (CAA Bordeaux, 30 octobre 2014, Collectivité d’outre-mer Saint-Martin).
En procédure adaptée le critère relatif à l’expérience des candidats est possible au stade de l’offre.
Alors que la solution jurisprudentielle classique considère que le critère de l’expérience des candidats ne peut être mis en œuvre au stade des offres (CE, 29 décembre 2006, Société Bertele), le Conseil d’Etat tempère son raisonnement pour les MAPA. Il considère que les dispositions de l’article 53 du Code des marches publics (dispositions identiques à celles de l’article LP 235-2 du CPMP) « permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marches, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire ». En l’espèce, eu égard à la technicité des prestations (bilan énergétique des bâtiments, évaluation des gisements d’économie d’énergie, pistes de solutions), l’objet du marché justifiait objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20 %, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience. La prise en compte de ce critère n’a pas eu d’effet discriminatoire (CE, 2 aout 2011, Parc naturel régional des Grands Causses).
Attention, toutefois, à l’effet discriminatoire. La cour d’appel de Bordeaux considère que « l’acheteur public peut retenir en procédure adaptée, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marches lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire ».
La cour estime « que s’il appartenait au pouvoir adjudicateur de fixer une expérience minimum de trois ans dans le domaine de l’accompagnement de projets, en revanche, la prise en compte du critère de l’expérience lors de l’examen des offres a eu pour effet d’avantager les offres présentées par des groupements et a, par suite, eu un effet discriminatoire » (CAA Bordeaux, 7mai 2014, Département de l’Aveyron).
Appel d’offres ouvert. Impossibilité de prendre en compte l’expérience au stade des offres.
La cour a constaté que le règlement de la consultation prévoyait trois critères pondérés d’appréciation des offres : la valeur technique (40 %), le prix des prestations (30 %) et les modalités d’exécution (30 %) et que la valeur technique serait évaluée notamment par rapport aux références du candidat et aux qualifications du personnel. Elle a ensuite considéré qu’en « prévoyant, par l’application d’un sous-critère portant sur les références portuaires locales et nationales et les références aéroportuaires, la prise en compte, pour l’appréciation de la valeur technique, de l’expérience des candidats et non pas exclusivement de la valeur intrinsèque des offres, la chambre de commerce et d’industrie de Caen a commis dans la procédure de passation des marches correspondant aux deux lots dont s’agit une illégalité entachant la validité desdits contrats, alors même que ce sous-critère des références des candidats était pondéré à seulement 5 % dans les notes finales ».
La cour en a profité pour rappeler que s’agissant d’une procédure d’appel d’offres, la chambre ne pouvait utilement se prévaloir de ce que, en procédure adaptée, pour juger les offres, il est possible d’utiliser un
critère relatif aux références, mais seulement lorsqu’un tel critère est rendu objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, et n’a pas d’effet discriminatoire (CAA Nantes, 7 décembre 2012, CCI Caen).
Le juge n’exerce qu’un simple contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation
Le juge administratif ne peut pas censurer l’acheteur public dans l’appréciation des capacités des candidats, sauf erreur manifeste. Le Conseil d’Etat considère que le juge précontractuel ne peut pas censurer l’appréciation portée par l’acheteur public sur les garanties et capacités techniques des candidats ainsi que sur leurs références, sauf si l’acheteur public commet une erreur manifeste dans l’appréciation. Dans cette affaire, l’acheteur avait commis une telle erreur compte tenu de l’absence de références professionnelles du groupement retenu. Le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure (CE, 17 septembre 2014, n° 378722).
Section 3 – Documents et renseignements à fournir par les candidats à l’appui de leur candidature
1° des documents et renseignements permettant de l’identifier ;
2° des documents et renseignements permettant de justifier qu’il ne tombe pas sous le coup des interdictions de soumissionner définies à l’article LP 233-1 ;
3° des documents et renseignements permettant de contrôler ses capacités professionnelles, techniques ou financières dans les conditions fixées par l’article LP 233-2 ;
4° pour le candidat en redressement judiciaire, les documents ou renseignements permettant de justifier qu’il a été habilité à poursuivre ses activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché.
La liste des documents, des renseignements, des attestations ou des certificats à produire par les candidats à l’appui de leur candidature est fixée par arrêté pris en conseil des ministres.
II – Le dossier de candidature à fournir par le candidat à un marché de conception-réalisation ou à un marché de maîtrise d’œuvre passé selon une procédure formalisée comporte, outre les documents mentionnés au I, les documents suivants :
1° des documents et renseignements permettant d’apprécier les pouvoirs des personnes habilitées à l’engager ;
2° les attestations ou certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu’il satisfait à ses obligations fiscales et sociales.
III – Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux marchés dispensés de procédure de publicité et de mise en concurrence mentionnés au 1° de l’article LP 223-3 ainsi que dans les cas mentionnés au 1° et au 2° de l’article LP 323-10 sans préjudice des dispositions de l’article LP 5611-8 du code du travail de la Polynésie française.
1° Une lettre de candidature faisant connaître au moins :
a) ses nom et prénom(s), son numéro TAHITI ou équivalent, ses coordonnées, sa forme juridique ;
b) le cas échéant, son numéro d’immatriculation au registre de commerce et des sociétés, le nom commercial et la dénomination sociale ;
c) s’il agit au nom d’une personne morale, la qualité en laquelle il agit ;
d) dans le cas d’un groupement, l’identité de chaque membre du groupement ainsi que celle du mandataire et l’étendue de son habilitation ;
2° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés à l’article LP 233-1 ;
3° Les renseignements et les documents relatifs aux capacités demandés par l’acheteur public dans les limites fixées aux articles A 233-1 et A 233-2.
II – Le dossier de candidature à fournir par le candidat à un marché de conception-réalisation ou à un marché de maîtrise d’oeuvre comporte les documents suivants :
1° Une lettre de candidature faisant connaître au moins :
a) ses nom et prénom(s), son numéro TAHITI ou équivalent, ses coordonnées, sa forme juridique ;
b) le cas échéant, son numéro d’immatriculation au registre de commerce et des sociétés, le nom commercial et la dénomination sociale ;
c) s’il agit au nom d’une personne morale, la qualité en laquelle il agit ;
d) dans le cas d’un groupement, l’identité de chaque membre du groupement ainsi que celle du mandataire et l’étendue de son habilitation ;
2° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés à l’article LP 233-1 ;
3° Les renseignements et les documents relatifs aux capacités demandés par l’acheteur public dans les limites fixées aux articles A 233-1 et A 233-2.
4° Les attestations établies par la direction des impôts et des contributions publiques et la Direction générale des finances publiques justifiant, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, de la situation fiscale régulière du candidat à l’égard de ses obligations déclaratives et de paiement des impôts exigibles ;
5 ° Une attestation établie par la Caisse de prévoyance sociale justifiant, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, que le candidat est à jour de ses obligations de déclaration et pour les régimes contributifs, de paiement des cotisations, majorations et pénalités et autres contributions exigibles, prévues par :
– le régime des salariés ;
– le régime des non-salariés ;
– le régime de solidarité de Polynésie française.
– le code du travail de la Polynésie française.
Lorsque le candidat emploie des salariés, l’attestation mentionne l’identification de l’entreprise et le nombre de salariés déclarés au cours de la dernière période d’emploi.
Elle mentionne, le cas échéant, l’existence et la date d’un plan d’apurement en cours ou celle d’un paiement intervenu postérieurement au 31 décembre de l’année précédente, des cotisations et accessoires relatives à des périodes exigibles antérieurement.
L’attestation mentionnée ci-dessus est délivrée sous réserve des opérations de contrôle et des recours judiciaires ou administratifs en cours. Elle ne vaut pas renonciation expresse ou tacite aux droits de de la Caisse de prévoyance sociale. Elle ne préjuge pas de l’exactitude des bases sur lesquelles elle a été établie.
III – L’acheteur peut prévoir, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, que les candidats ne sont pas tenus de fournir les renseignements et documents définis au 3° du I et au II qui ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables.
Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit.
Le candidat admis à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L.621-1 du code de commerce dans sa rédaction en vigueur en Polynésie française produit à l’appui de sa candidature les pièces supplémentaires suivantes :
– La copie du ou des jugements prononcés ;
– Lorsqu’il est en période d’observation, une attestation du juge commissaire l’habilitant à poursuivre ses activités pendant la durée prévisible de l’exécution du marché.
Pour les candidats établis dans un Etat autre que la France, lorsque la ou les attestations ne sont pas délivrées par le pays concerné, elles peuvent être remplacées par une déclaration sous serment ou dans les Etats où un tel serment n’existe pas, par une déclaration solennelle faite par l’intéressé devant l’autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié.
– des documents et renseignements permettant d’apprécier les pouvoirs des personnes habilitées à l’engager ;
– les attestations ou certificats délivrés par les administrations et organismes compétents (DICP, DgFip, CPS) prouvant qu’il satisfait à ses obligations fiscales et sociales.
Conformément à l’article LP 321-1, ces pièces ne sont exigées qu’au seul candidat dont l’offre a été regardée, après classement des offres, comme économiquement la plus avantageuse. Si le candidat ne peut produire les documents dans le délai imparti par l’acheteur public, son offre est rejetée et le candidat est éliminé.
Le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les mêmes documents. Cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières, inacceptables ou anormalement basses.
Section 4 – Groupements d’opérateurs économiques
I – Les opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidat sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence.
Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché.
Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché.
II – Dans les deux formes de groupements, l’un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans l’acte d’engagement comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’acheteur public, et coordonne les prestations des membres du groupement.
Si le marché le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l’exécution du marché, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l’égard de l’acheteur public.
III. – En cas de groupement conjoint, l’acte d’engagement est un document unique qui indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s’engage à exécuter.
En cas de groupement solidaire, l’acte d’engagement est un document unique qui indique le montant total du marché et l’ensemble des prestations que les membres du groupement s’engagent solidairement à réaliser.
IV – Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des opérateurs économiques groupés, soit par le mandataire s’il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces opérateurs économiques au stade de la passation du marché. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché.
L’acte d’engagement est signé soit par l’ensemble des entreprises groupées, soit par le mandataire s’il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises.
V.- La composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché. Toutefois, si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres est mis en liquidation judiciaire ou qu’il se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l’acheteur public l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation sans cet opérateur défaillant, en proposant le cas échéant à l’acceptation de l’acheteur public un ou plusieurs sous-traitants. L’acheteur public se prononce sur cette demande après examen de la capacité professionnelle, technique et financière de l’ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants présentés à son acceptation.
VI.- L’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation peut interdire aux candidats de présenter pour le marché ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois :
1° En qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements ;
2° En qualité de membres de plusieurs groupements.
VII. – La forme du groupement peut être imposée si elle est nécessaire à la bonne exécution du marché. Dans ce cas, elle est mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.
Lorsque le périmètre d’un marché ou d’un lot ne permet pas à des opérateurs économiques de présenter une candidature isolée, l’article LP 233-4 du CPMP les autorise à unir leurs compétences et leurs moyens au sein d’un groupement d’opérateurs économiques, dont la constitution est limitée à l’exécution du contrat pour lequel le groupement se porte candidat.
1. L’intérêt d’un groupement d’opérateurs économiques
Pour les acheteurs publics, le groupement d’opérateurs économiques présente l’intérêt :
– de promouvoir une concurrence plus large et susciter un plus grand nombre d’offres ;
– d’élargir l’accès des PME et TPE à la commande publique.
La mise en place d’un groupement et l’organisation de la collaboration entre les opérateurs économiques, en vue de présenter une offre, prend du temps. L’acheteur a intérêt, pour laisser aux opérateurs économiques le temps de préparer une réponse en groupement, à annoncer ses intentions d’achat de manière anticipée et suffisamment précise et, en conséquence, de prévoir pour la consultation un délai de réponse supérieur aux délais minimaux qu’impose la réglementation.
Pour les opérateurs économiques, le groupement d’opérateurs économiques présente l’intérêt :
– de permettre aux entreprises d’accéder à des marchés dépassant leurs seules capacités individuelles ;
– bénéficier, vis-à-vis de l’acheteur, du statut de cocontractant, et donc de cotitulaire du contrat ;
– permettre aux PME d’intervenir aux côtés d’autres entreprises dans une relation partenariale stable et égalitaire vis-à-vis du client public.
2. Qu’est-ce qu’un groupement d’opérateurs économiques ?
C’est une réunion momentanée d’opérateurs économiques, qui n’est pas dotée de la personnalité morale, destinée à présenter une offre commune et réaliser un marché.
Les opérateurs économiques sont dits « cotraitants » c’est-à-dire qu’ils sont tous titulaires du contrat, les dispositions de celui-ci leur étant directement applicables.
En conséquence, les membres du groupement s’engagent à réaliser les prestations correspondant à leur part de marché et à tenir les délais associés.
3. Les formes de groupement
Le code polynésien des marchés publics prévoit deux formes de groupement, conjoint ou solidaire.
En groupement conjoint, chaque opérateur économique est engagé sur les prestations qu’il réalise. Une définition précise des prestations, individualisées par les entreprises, est recommandée, afin que l’acheteur puisse examiner l’engagement de chacun des membres du groupement.
En groupement solidaire, chaque entreprise est solidairement engagée et peut être amenée à pallier la défaillance de l’un de ses partenaires. Dans les deux cas, un mandataire spécifique désigné par le groupement représente le groupement vis-à-vis de l’acheteur et coordonne le groupement pour l’exécution du marché.
Dans le cas d’un groupement conjoint, le mandataire peut en outre être solidaire (voir point 3).
L’acheteur ne peut jamais interdire aux opérateurs économiques de se présenter en groupement. Il peut, cependant, imposer la forme du groupement, conjoint ou solidaire, dans la mesure où la bonne exécution du marché l’exige. Il doit alors le mentionner dans les documents de la consultation ou l’avis d’appel public à la concurrence (Article LP 233-4 VII)
4.Rôle et responsabilité du mandataire du groupement
La désignation d’un mandataire est obligatoire (Article LP 233-4 II). Choisi parmi les membres du groupement, le mandataire est chargé de faire le lien entre le groupement et l’acheteur public. Il représente le groupement, est chargé, en fonction de son mandat, de remettre les offres, signer le marché, coordonner les prestations des membres du groupement, assurer la gestion administrative et financière du groupement. Il est destinataire de toutes les décisions prises par l’acheteur dans le cadre de l’exécution du marché (bons de commande, mise en demeure, décisions de réception). Le mandataire peut de plus, dans les groupements conjoints, être solidaire de chaque membre du groupement pour l’exécution du contrat (Article LP 233-4 II).
5. Que se passe-t-il en cas de défaillance d’un opérateur économique du groupement ?
Pour un groupement conjoint :
– si le mandataire est solidaire, il doit réaliser ou faire réaliser la prestation, au prix et dans les conditions prévues par le marché.
– si le mandataire n’est pas solidaire : chacun étant responsable de sa prestation, l’acheteur devra passer par une autre entreprise pour faire exécuter la prestation relevant de la responsabilité de l’opérateur économique défaillant.
Pour un groupement solidaire : les membres du groupement sont solidaires les uns vis-à-vis des autres, le groupement exécute ou fait exécuter les prestations que devait réaliser l’opérateur économique défaillant.
Chapitre IV – Présentation des offres
Une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché ou, lorsque celui-ci est alloti, l’un de ses lots.
Sans préjudice des dispositions prévues à l’article LP 232-8 relatives à la copie de sauvegarde, les offres sont transmises en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même candidat, seule est ouverte la dernière offre reçue dans le délai fixé pour la remise des offres.
II.- Dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, l’acheteur public peut demander aux candidats d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers.
Quel que soit le montant du marché, l’acheteur public peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l’objet du marché ainsi que d’un devis descriptif et estimatif détaillé comportant toutes indications permettant d’apprécier les propositions de prix. Ce devis n’a pas de valeur contractuelle, sauf disposition contraire insérée dans le marché. Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les candidats, elles peuvent donner lieu au versement d’une prime.
Lorsque l’acheteur public se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. L’acheteur public indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises.
La ou les variantes lorsqu’elles sont autorisées peuvent être proposées sans l’offre de base. Toutefois, l’acheteur peut exiger, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, que la ou les variantes accompagnent l’offre de base.
Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, la mention des exigences minimales et des modalités de leur présentation peut être succincte.
L’acheteur public peut demander aux candidats de présenter, dans leur offre, des prestations supplémentaires éventuelles qu’il se réserve le droit de commander ou non.
La nature et les caractéristiques des prestations supplémentaires éventuelles sont définies par l’acheteur public dans le cahier des charges. Ces prestations sont en rapport direct avec l’objet du marché.
Lorsque des prestations supplémentaires éventuelles sont imposées par l’acheteur public, l’absence de ces prestations dans l’offre du candidat rend celle-ci irrégulière.
L’acheteur public prend la décision de retenir ou non les prestations supplémentaires présentées par les candidats à l’issue de l’analyse des offres.
1. Délai de validité des offres
Le CPMP n’impose pas à un acheteur public d’indiquer, dans les documents de la consultation, le délai pendant lequel le candidat est tenu par son offre. Néanmoins, en pratique le délai de validité des offres est prévu dans l’avis d’appel public à la concurrence et dans le règlement de la consultation. Il est habituellement de 90 ou 120 jours. Le juge a considéré qu’un délai de 400 jours était excessif (CE 10 janvier 1986, Société de travaux du Midi). Le délai de validité débute à la date limite de réception des offres.
Jusqu’à l’expiration du délai ou le cas échéant la date de notification du marché, le candidat ne peut retirer son offre, sauf accord de l’acheteur public.
Si le délai expire avant la notification du marché, mais après la décision d’attribution, la procédure peut se poursuivre normalement.
En revanche, lorsque le délai expire avant la décision d’attribution du marché, les soumissionnaires n’ont plus l’obligation de maintenir leur offre, ce qui entraîne la fin de la procédure.
Toutefois, l’acheteur public peut, avant l’expiration du délai de validité des offres, demander à tous les soumissionnaires de prolonger la durée de validité de leur offre. Pour que cette prolongation soit effective, tous les soumissionnaires doivent accepter (CAA Marseille, 25 mai 2007, Société Environnement Services). En cas de refus de l’un d’eux, la procédure est déclarée sans suite.
Une fois le marché notifié, l’entreprise ne peut plus se retirer : elle encourrait une résiliation du marché à ses frais et risques, c’est-à-dire en versant une indemnité à l’acheteur public en réparation du préjudice résultant de la rupture unilatérale du marché (CAA Nancy, 2 décembre 2004, Syndicat mixte de l’agglomération messine).
2. Les variantes
Les variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation.
Elles permettent aux candidats de proposer à l’acheteur public une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans le dossier de consultation, pour effectuer les prestations du marché. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par l’acheteur public, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus de l’acheteur public, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché.
L’acheteur public aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d’imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, l’acheteur public doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base. Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées doit être rejetée.
Les variantes doivent être expressément autorisées par l’acheteur public dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation. A défaut, elles sont interdites. Il est possible de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser l’accès des PME, notamment innovantes, qui n’ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base, alors qu’elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées au besoin. Toutefois, l’acheteur a toujours la possibilité d’exiger, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, qu’une offre de base accompagne la ou les variantes.
Toute proposition de variante, lorsqu’elle n’est pas autorisée doit être rejetée, sans examen.
Si l’acheteur public décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet en bloc, sans qu’il soit procédé à leur examen. En effet, il n’appartient pas à l’acheteur public de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.
On prendra garde que l’introduction de variantes rend toujours plus complexe l’examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison, l’article LP 234-3 impose que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s’agit de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les
éléments du cahier des charges qu’elles doivent nécessairement respecter.
Les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans l’avis d’appel public à concurrence ou les documents de la consultation. L’acheteur public doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes.
Lors de la signature du marché, l’acheteur public veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante ou l’offre de base.
3. Les prestations supplémentaires éventuelles
L’acheteur public peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires éventuelles, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.
Lorsque l’acheteur public impose aux candidats de fournir ces prestations en complément de l’offre de base, elles sont prises en compte lors de l’évaluation comparative des offres. L’acheteur public doit alors évaluer et classer les offres, en tenant compte de l’offre de base et des prestations supplémentaires réunies.
A l’inverse, lorsque l’acheteur public n’impose pas aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre en compte que l’offre de base dans son évaluation comparative, à l’exclusion des prestations supplémentaires. L’acheteur public ne pourra commander que les prestations supplémentaires associées à l’offre de base retenue.
Le choix de retenir ou non ces prestations supplémentaires éventuelles est effectué, dans tous les cas, au moment de l’attribution.
Chapitre V – Examen des candidatures et des offres
Section 1 – Sélection des candidatures
(alinéa supprimé)
Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l’article LP 233-1 ou qui, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles LP 233-2 et LP 233-3 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché.
II- Les candidatures qui n’ont pas été écartées en application des dispositions du troisième alinéa ci-dessus sont examinées au regard des capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou, s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis, dans le règlement de la consultation.
Les candidatures qui ne présentent pas de capacités professionnelles, techniques et financières suffisantes ou celles ne présentant pas les niveaux minimum de capacité requis sont éliminées.
L’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas l’acheteur public d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats.
L’appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d’un groupement est globale. Il n’est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l’exécution du marché.
III.- Lorsque l’acheteur public décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il procède à la sélection de ces candidats en appliquant aux candidatures retenues conformément au I des critères de sélection non discriminatoires et liés à l’objet du marché relatifs à leurs capacités professionnelles, techniques et financières. Ces critères sont mentionnés dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou, s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis, dans le règlement de la consultation.
De plus, la loi du Pays a supprimé l’obligation qui était faîte aux acheteurs d’informer tous les candidats de cette procédure de régularisation, notamment ceux qui n’étaient pas concernés puisque leur dossier était complet. Cette modification permet ainsi d’alléger la charge de gestion administrative que représentait cette formalité pour les acheteurs publics.
Section 2 – Critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse
I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur public se fonde :
1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement et l’interopérabilité. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ;
2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix.
II.- À l’exception des marchés passés selon la procédure du concours, lorsque plusieurs critères sont prévus, l’acheteur public précise leur pondération. La pondération peut être exprimée par l’affectation d’un nombre de points, d’un coefficient ou d’un pourcentage par critère.
Les critères ainsi que leur pondération sont indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
L’acheteur public peut avoir recours à des sous-critères pour mettre en œuvre les critères de choix de l’offre. Dans ce cas, il les mentionne également dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
Lorsque ces sous-critères font l’objet d’une pondération et que la nature et l’importance de celle-ci sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres, elle est portée à la connaissance des candidats dans les mêmes conditions.
Le CPMP ne définit pas la notion d’offre économiquement la plus avantageuse. L’adverbe économiquement peut même prêter à confusion. En effet, selon l’article LP 235-2, pour attribuer le marché, l’acheteur peut se fonder sur une pluralité de critères dont tous n’ont pas une nature économique (valeur technique, caractère esthétique, délai d’exécution…), si bien que la grille d’analyse des offres peut ne pas être exclusivement économique, voir faire passer l’analyse économique au second plan.
En réalité, l’offre économiquement la plus avantageuse est l’offre qui répond le mieux à l’ensemble des critères d’attribution fixés par l’acheteur public dans ses documents de consultation.
Le choix offert à l’acheteur public entre une pluralité de critères ou en faveur du critère unique du prix
Comme l’indique l’article LP 235-2 I, qui reprend les dispositions de l’article 25 de l’ancien code des marchés publics de la Polynésie française, pour attribuer le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur public se fonde soit sur une pluralité de critères, soit, compte tenu de l’objet du marché, sur le critère unique du prix. Dès lors, l’offre économiquement la plus avantageuse peut recouvrer deux réalités différentes : l’offre répondant le mieux à plusieurs critères, que l’on qualifie de mieux disante ou l’offre la moins chère, que l’on qualifie de moins-disante.
Le recours au critère unique du prix n’est juridiquement possible que s’il est justifié par l’objet du marché. Cet objet doit donc être suffisamment simple, courant, pour que le seul recours au critère du prix suffise à identifier de façon précise et objective l’offre économiquement la plus avantageuse. Comme le précise l’article A-235-1, un tel recours peut être utilisé pour des prestations simples comme des fournitures courantes portant sur des produits standardisés ayant des caractéristiques et des qualités similaires quel que soit le fournisseur. À l’inverse, si l’objet du marché porte sur des prestations complexes où la qualité peut être diverse et où le savoir-faire et la technicité du prestataire sont essentiels et peuvent être très variables d’une entreprise à l’autre, le recours au critère unique du prix est proscrit car il ne permet pas de découvrir l’offre économiquement la plus avantageuse (CE, 24 avril. 2007, Département de l’Isère). Dès lors, l’acheteur public qui souscrit au critère unique du prix devra être capable de prouver que l’objet du marché l’autorisait à faire ce choix.
En conséquence, le recours au critère unique du prix constitue l’exception, tandis que le recours à une pluralité de critères est la règle de principe.
Les critères utilisables en cas de pluralité de critères
Si, le Code polynésien des marchés publics reconnaît à l’acheteur public une liberté dans le choix des critères d’attribution du marché, cette liberté de choix est néanmoins conditionnée et encadrée. En effet, ces critères doivent obligatoirement :
– être liés à l’objet du marché et donc être justifiés par cet objet,
– être non discriminatoires,
– et permettre, au regard de l’objet du marché, de dégager l’offre économiquement la plus avantageuse.
Ainsi, ces critères doivent à la fois être objectifs et opérationnels. Comme l’indique une jurisprudence nombreuse et constante (voir par exemple CE, 28 avr. 2006, Commune Toulouse. – CE, 15 déc. 2008, n° 310380, Communauté urbaine de Dunkerque), les critères ne doivent pas conférer une trop large liberté de choix à l’acheteur public, choix qui deviendrait alors quasiment discrétionnaire. Au contraire, ces critères, une fois mis en œuvre, doivent aboutir à dégager l’offre économiquement la plus avantageuse et, en quelque sorte, lier la compétence de décision de l’acheteur public.
Par ailleurs, l’acheteur public ne peut retenir comme critère d’attribution des offres des critères relatifs à la capacité des candidats : sélection des candidats et sélection des offres sont deux étapes et deux tâches différentes de la procédure de passation et ne doivent donc pas être confondues. Les critères d’attribution ou de jugement des offres servent uniquement à évaluer et à juger les offres présentées par les candidats pour permettre de dégager l’offre qui répond le mieux au besoin de l’acheteur public tandis que les critères de sélection des candidats ont pour objet de jauger la capacité professionnelle, technique, financière des candidats et de sélectionner les candidats qui seront admis à présenter une offre. Les premiers portent donc sur les caractéristiques et qualités des offres alors que les seconds concernent la capacité et donc l’aptitude des candidats. Cette solution est largement consacrée tant par la jurisprudence
(voir par exemple CE, 1er juin 2005, n° 274053, Département de la Loire : – CE, 29 déc. 2006, n° 273783, Sté Bertele SNC – CAA Nantes, 30 oct. 2009, n° 09NT00334, Sté Solétanche Bachy :- CE, 4 mars 2011, n° 344197, Région Réunion).
Toutefois, il existe une atténuation de cette solution, dans le cadre du jugement de la valeur technique des offres qui peut conduire l’acheteur public à analyser les moyens techniques et humains proposés par les candidats pour exécuter la prestation objet du marché (CAA Lyon, 9 juin 2005, SA Électricité Moderne – CE, 8 févr. 2010, n° 314075, Commune de La Rochelle).
De même cette solution ne s’applique pas pour les marchés passés en procédure adaptée comme l’a précisé le Conseil d’État dans un arrêt n° 314610 du 6 mars 2009 Commune d’Aix en Provence : « considérant en premier lieu que dans le cadre de la procédure adaptée, il est loisible au pouvoir adjudicateur d’examiner, au cours d’une phase unique, la recevabilité des candidatures et la valeur des offres ; qu’ainsi, la commune d’Aix-en-Provence pouvait en tout état de cause retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l’expérience du candidat dans les domaines objets des différents lots du marché ».
En définitive, des conditions de légalité encadrent le choix des critères d’attribution opéré par l’acheteur public, lequel est soumis au contrôle du juge. Mais l’illégalité d’un critère n’entraîne pas automatiquement la nullité de la procédure. Une telle illégalité ne provoque une telle nullité que si le critère illégalement retenu a pu avoir un effet sur la mise en concurrence, par exemple en dissuadant certains candidats potentiels de faire acte de candidature (CE, 25 juill. 2001, n° 229666, Commune de Gravelines).
3.1 Les critères d’attribution mentionnés à l’article LP 235-2 I 1°) du code polynésien des marchés publics
L’article LP 235-2 I 1°) dresse une liste de critères d’attribution pouvant être utilisés par l’acheteur public s’ils sont justifiés par l’objet du marché. Cette liste n’est pas limitative et d’autres critères peuvent être utilisés pour juger les offres.
L’acheteur public choisit librement, sous réserve des précisions mentionnées supra, parmi ces critères ceux qui lui permettent de répondre le mieux possible à ses besoins et à l’objet du marché.
La qualité – La qualité est le critère d’attribution mentionné en première position dans la liste des critères de l’article LP 235-2 I 1°) ce qui traduit la volonté d’encourager la recherche du mieux-disant plutôt que du moins-disant.
Mais ce critère étant général et large, il doit être précisé par l’acheteur public afin de respecter la condition d’objectivité et de non-discrimination qui doit être attachée à chaque critère d’attribution. Le recours à des sous critères sera généralement nécessaire pour qualifier les éléments de qualité. Par exemple, pour un marché de travaux, l’acheteur public pourra décider de prendre en compte la fiabilité et la sécurité des procédés utilisés.
Le prix – Premier critère économique dans la liste fixée à l’article LP 235-2, ce positionnement traduit l’importance de ce critère dans la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse. En effet, il paraît très délicat d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse sans appréhender son prix. Néanmoins, ce critère, pas plus que les autres, n’est obligatoire comme le confirme la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE, 28 avril 2006, n° 280197 Commune de Toulouse). Si l’objet le permet et si les critères retenus suffisent à dégager l’offre économiquement la plus avantageuse, le critère du prix peut ne pas être retenu. Toutefois, les cas où cette situation est possible sont relativement rares.
La valeur technique – Derrière ce critère, sont analysés les performances et atouts techniques et technologiques des offres. Ce critère peut apparaître trop imprécis et nécessitera en général de définir des sous critères.
Le caractère esthétique et fonctionnel – Juger de l’esthétisme consiste à apprécier la « beauté » des éléments de l’offre. Juger le caractère fonctionnel d’une offre revient à évaluer son caractère pratique. Ce critère et en particulier celui de l’esthétisme du projet laisse une part importante à la subjectivité qui, à l’évidence, répond mal à la condition d’objectivité des critères d’attribution. Dès lors, comme le précise le Conseil d’Etat, le critère esthétique peut être utilisé en tant que critère d’attribution, mais il doit être défini précisément pour permettre aux candidats de répondre aux exigences du critère. La commune de Saint-Nazaire a parfaitement précisé sa demande dans le cahier des charges : « Les mobiliers urbains […] devront participer à l’embellissement de l’espace public par leurs qualités esthétiques. Ils devront de plus être en cohérence avec l’identité portuaire et maritime de cette dernière, et s’inscrire dans le style
nazairien alliant exigence fonctionnelle (solidité, résistance, confort d’usage, durabilité, facilite d’entretien et de remplacement) et esthétique. A cet égard, le mobilier retenu devra être d’esprit contemporain, de forme simple et épurée, de préférence en métal et d’une couleur dominante blanche » (CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire). L’acheteur public doit donc indiquer les éléments esthétiques (couleur, forme, aspect architectural, par exemple l’harmonie de l’édifice avec son environnement…) auxquels il sera sensible pour juger les offres. Cette précision est d’autant plus indispensable quand l’acheteur public décide d’attribuer à ce critère une place prépondérante.
Les performances en matière de protection de l’environnement – Voir commentaires sous l’article LP 214-1.
Les performances en matière d’insertion professionnelle – Ce critère consiste à juger les offres présentées par les candidats à l’aune des actions qu’ils proposent de mener lors de l’exécution du marché en faveur de personnes en difficulté en réservant, par exemple, un certain nombre d’heures de travail à des personnes en situation de précarité ou d’exclusion et /ou en mettant en œuvre, dans le cadre de cette exécution, des actions de formation à destination de ces personnes. Toutefois, l’acheteur public doit être vigilant dans l’utilisation et l’application de ce critère en veillant tout particulièrement à ce que celles-ci n’aboutissent pas à avantager les candidats locaux et, de manière plus générale, à respecter les conditions communes de légalité des critères d’attribution que sont la justification par l’objet du marché et l’absence de caractère discriminatoire.
Le coût global d’utilisation – Le prix d’acquisition du bien ou de la prestation de service ou des travaux est souvent insuffisant pour appréhender précisément et complètement leur coût économique. En effet, ce prix n’intègre pas les frais induits par l’utilisation, la maintenance ou l’entretien courant. Du reste et de manière générale, s’il est nécessaire pour le pouvoir adjudicateur de prendre en compte le prix de la prestation ou de la fourniture, il est également très utile d’intégrer dans le jugement des offres, les coûts induits par l’acte d’achat que sont les charges d’entretien ou d’exploitation et les économies susceptibles d’être réalisées grâce à des innovations ou des progrès technologiques opérées par telle ou telle offre. Mais ce critère, comme les autres, ne peut être utilisé que s’il est justifié par l’objet du marché, et en conséquence, il ne sera pertinent que s’il porte sur un bien durable.
La rentabilité – Il s’agit aussi d’un élément d’appréciation utile de l’analyse économique d’une offre. La rentabilité d’une offre peut être définie comme le rapport entre son coût et les avantages économiques qu’elle procure. À cet égard, le choix en faveur d’une offre intégrant de nouvelles technologies permettant, par exemple, de réaliser des économies d’énergies ou de limiter les frais d’entretien peut être plus cher à l’achat mais se révéler plus rentable qu’une offre plus simple dans sa conception technique.
Le caractère innovant – En choisissant ce critère l’acheteur fait appel aux capacités d’innovation des candidats dans l’élaboration de leur offre. Le recours à ce critère est indiqué quand l’acheteur public, pour un marché complexe, ne maîtrise pas toutes les solutions techniques susceptibles de satisfaire les besoins auquel doit répondre le marché.
Le service après-vente et l’assistance technique – Souvent utilisé dans le jugement de l’offre économiquement la plus avantageuse, les engagements du candidat en matière de service après-vente, de durée des garanties ou l’assistance technique ont des répercussions très importantes sur le coût d’utilisation du bien, de la prestation de service ou de l’équipement.
La date ou le délai de livraison et la date d’exécution. Lorsque la satisfaction du besoin de l’acheteur public est pressante car elle conditionne le fonctionnement du service public, ces critères de temps sont importants. Mais ces critères comme les autres doivent être justifiés notamment par l’objet du marché.
3.2 Les autres critères
Comme l’indique l’article LP 235-2 I 1°) du CPMP, d’autres critères peuvent être utilisés, s’ils sont justifiés par l’objet du marché.
Si bien que la variété de celui-ci peut entraîner une diversité d’autres critères. Peuvent être mentionnées à titre d’exemple : la cohérence de l’offre ou son originalité.
La légalité de ces critères est la même que pour les critères listés à l’article LP 235-2. Ils doivent être liés à l’objet du marché et donc être justifiés par cet objet, être non discriminatoires et permettre, au regard de l’objet du marché, de dégager l’offre économiquement la plus avantageuse.
C’est pourquoi un critère géographique qui confère une préférence aux entreprises locales est discriminatoire et ne peut donc être retenu.
Le principe de liberté d’accès à la commande publique ne permet pas de mettre en place des critères d’attribution discriminatoires comme celui de l’implantation géographique des candidats. Autrement dit, il n’est pas en principe possible de favoriser l’accès des entreprises locales à la commande publique. Des exceptions existent cependant
L’interdiction de principe d’attribuer des contrats sur la base d’une préférence locale.
L’attribution de marché public ne peut reposer sur des critères liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats.
De tels critères sont en effet jugés discriminatoires car ils contreviennent aux principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (Décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003).
Par conséquent, il n’est pas possible pour les acheteurs publics d’attribuer des contrats sur la base d’une préférence locale. A défaut, l’attribution du contrat serait annulée par le juge.
A titre d’exemple, la décision prise par une commune d’attribuer un marché public à une entreprise locale afin de favoriser le maintien des emplois locaux et l’acquittement des impôts locaux a été annulée par le Conseil d’Etat. Ce dernier a en effet jugé que ces considérations étaient sans rapport avec la réglementation des marchés (CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562).
De même, est considéré comme illégal un marché dont l’un des critères d’attribution est l’utilisation par le candidat de produits locaux (CJCE, 22 juin 1993, aff. C-243/89, Commission c/ Danemark).
Enfin, précisons que l’auteur de la décision d’attribuer un contrat public à une entreprise sur la base d’une préférence géographique peut voir sa responsabilité engagée sur le plan pénal, au titre du délit de favoritisme. Ce délit sanctionne le fait « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » (Article 432-14 du Code pénal)
Tel a été le cas d’un maire qui a détourné une procédure d’attribution en vue de favoriser la candidature d’une entreprise locale à un marché public (Cass. Crim., 22 janvier 2014, n° 13-80759)
L’interdiction d’employer des critères d’attribution liés à l’implantation géographique des candidats connait cependant quelques exceptions.
Tout d’abord, il convient de relever que l’article LP 231-1 du CPMP fait obligation d’utiliser des supports de publicité locaux (le journal officiel de la Polynésie française ou la dépêche de Tahiti, seul journal habilité à publier des annonces judiciaires et légales) pour la publicité de la consultation lorsque le montant estimé du besoin est égal ou supérieur à quinze millions de francs CFP hors taxes ou lorsque l’acheteur public a recours à l’une des procédures formalisées définies au I de l’article LP 223-1. Il n’y a donc pas obligation pour les acheteurs publics polynésiens de procéder à des mesures de publicité de leurs commandes au niveau national, ce qui limite de fait l’accès des entreprises étrangères au territoire.
Si l’interdiction d’attribuer des contrats sur la base d’une préférence locale reste le principe, un critère d’attribution peut néanmoins prendre en compte l’implantation géographique des candidats s’il est justifié par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution.
Pour les marchés dont la bonne exécution nécessite une rapidité d’intervention, l’acheteur public peut prendre en compte la localisation géographique des candidats pour apprécier leur capacité d’intervention. Cela peut être le cas pour les marchés de maintenance ou d’entretien (CAA Nancy, 12 avril. 2001, n° 96NC02129, Société Régionale du Bâtiment Scanzi et Fils) ou pour les marchés de transport routier de personnes (CAA Marseille, 6 avril. 2007, n° 04MA02218, Préfet Hautes-Alpes)
Lorsque l’objet même du marché nécessite la proximité et l’accessibilité, l’acheteur public peut prendre en compte la localisation géographique des candidats pour exclure ceux qui ne proposeraient pas un service de proximité. Ainsi, dans un marché de service d’assistance à un hôpital public, la collectivité publique pourrait être en droit de ne pas retenir les hôpitaux privés, candidats à ce marché, qui ne seraient pas proches géographiquement dudit hôpital public. Cette condition de proximité pourrait être justifiée par l’objet du marché si elle vise à assurer la proximité et l’accessibilité de l’établissement hospitalier privé d’appui, dans l’intérêt des patients, de leurs proches et du personnel médical appelé à se déplacer vers cet établissement (CJCE, 22 octobre 2015, aff. C552/13).
Enfin, et plus accessoirement, lorsqu’eu égard à l’objet et la nature des prestations à réaliser, l’acheteur public décide d’évaluer les offres des candidats d’après leur connaissance de l’environnement économique local, les candidats locaux peuvent être avantagés par ce critère, sans que pour autant cela constitue une discrimination (CAA Bordeaux, 5 mai 2015, n° 13BX01771, Société JT2M).
En conclusion, s’il est interdit de prévoir des critères d’attribution basés sur l’implantation géographique des candidats, cette implantation peut en revanche être prise en compte au titre des critères mis en place pour apprécier la qualité des offres des candidats, lesquels doivent toutefois être liés à l’objet du marché.
La pondération des critères, seule méthode autorisée pour le classement des offres.
L’article LP 235-2 II impose, à l’exception du concours, la pondération des critères pour les marchés passés selon une procédure formalisée lorsque plusieurs critères sont prévus. La pondération est également obligatoire pour les marchés passés en procédure adaptée.
La pondération consiste à affecter un nombre de points, un coefficient ou un pourcentage à chaque critère.
L’attention de l’acheteur public est appelée sur l’obligation de la pondération des critères, lesquels doivent être publiés dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation. La pondération est l’unique mode de classement des offres pour les marchés publics passés par les acheteurs publics polynésiens. A la différence du droit national, la hiérarchisation des critères n’est pas autorisée par le CPMP.
Sous-critère de sélection : publicité de leur contenu et de leur pondération.
S’il décide de faire usage de sous-critères pour classer les offres, l’acheteur doit porter à la connaissance des candidats la pondération de ces sous-critères en application du dernier alinéa de l’article LP. 235-2 II, dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection.
La méthode de notation des offres
Le Conseil d’Etat rappelle que l’acheteur public définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre des critères de choix des offres. Cependant, cette méthode ne doit pas affecter la portée des critères et neutraliser leur pondération et aboutir a ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Dans une affaire, le règlement de la consultation prévoyait que pour le critère prix, chaque offre serait notée en fonction de son prix et du prix de l’offre la plus basse selon une formule particulière. Le Conseil d’Etat a considéré que cette méthode de notation avait pour effet de neutraliser les écarts entre les prix et que les offres ne pouvaient donc être différenciées qu’au regard des autres critères. Le principe de l’attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse n’était pas respecté et la méthode était entachée d’irrégularité (CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire).
Il n’est pas obligatoire de publier les méthodes de notation des offres (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse).
Si l’acheteur public doit indiquer dans les documents de la consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre, il n’est, en revanche, pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres (CE, 2 aout 2011, Syndicat mixte de la Vallée de l’Orge Aval).
Enfin, le Conseil d’Etat rappelle que « la méthode de notation ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu’en cas d’erreur de droit ou de discrimination illégale » (CE, 11 mars 2013, n° 364551).
Section 3 –Examen des offres
I – L’acheteur public vérifie que les offres sont régulières, acceptables et appropriées.
II. – Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur public peut autoriser tous les candidats concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
III. – Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées.
IV. – La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.
V. – L’acheteur public met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Si une offre paraît anormalement basse, l’acheteur public demande au candidat qu’il fournisse les précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies, l’acheteur public établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par arrêté pris en conseil des ministres.
VI. – Les offres qui n’ont pas été éliminées en application du II, III et du V ont jugées au regard du ou des critères annoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, puis sont classées par ordre décroissant. L’offre économiquement la plus avantageuse choisie en application du ou des critères annoncés est l’offre la mieux classée par l’acheteur public.
L’acheteur peut apprécier le caractère anormalement bas d’une offre notamment, au vu de toutes les composantes de l’offre présentée, des obligations qui s’imposent aux candidats, au moyen de l’utilisation d’une formule mathématique permettant de déterminer un seuil d’anomalie, par comparaison avec les autres offres ou avec son estimation.
Lorsque l’acheteur identifie une offre qui paraît anormalement basse, il demande par écrit au candidat qu’il précise et justifie le prix ou les coûts proposés.
Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :
1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;
2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions particulièrement favorables dont dispose le candidat pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux;
3° L’originalité de l’offre.
L’acheteur rejette l’offre si les éléments fournis par le candidat ne permettent pas de justifier de manière satisfaisante le prix ou les coûts proposés.
1. L’élimination des offres inappropriées irrégulières, inacceptables
La phase d’examen des offres, qui intervient, dans les procédures formalisées, après l’examen des candidatures comporte une première étape consistant en l’élimination des offres inappropriées, irrégulières, inacceptables et anormalement basses.
Si l’article LP 122-3 du CPMP définit les trois premières catégories d’offres, il ne donne, en revanche, aucune définition de l’offre anormalement basse.
– Est « inappropriée », l’offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin de l’acheteur public et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d’offre ;
Il s’agira, par exemple, d’une offre qui correspond à une solution totalement différente de celle décrite au cahier des charges et qui pourrait être assimilée à une variante non autorisée.
– Est « irrégulière », l’offre qui, tout en apportant une réponse au besoin de l’acheteur public, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ;
A titre d’exemples ont été jugées irrégulières les offres :
– dont l’acte d’engagement n’est pas signé. La cour administrative d’appel de Bordeaux ainsi considéré que la signature de l’acte d’engagement avant la date limite de remise des offres constitue une formalité substantielle dont la méconnaissance est de nature à entrainer le rejet de l’offre. Est ainsi irrégulière l’offre dont l’acte d’engagement, bien que paraphé en chacune de ses pages par un représentant de l’entreprise candidate, ne comportait sur la dernière page ni date, ni signature, ni la mention « lu et approuvé ». Peu importe que les annexes de l’acte d’engagement aient, quant à elles, été signées, une telle circonstance n’était pas de nature à régulariser l’absence de signature de l’acte d’engagement lui-même qui constitue la pièce essentielle du marché (CAA Bordeaux, 4 mars 2010, Société Nicollin SAS, n° 08BX02366),
– si le candidat n’a pas participé à la visite imposée des lieux. (TA Rennes, Ordonnance du 25 octobre 2010),
– qui ne contiennent pas toutes les pièces et renseignements requis des documents de la consultation, telle une annexe au CCAP (CE, 12 janvier 2011, Département du Doubs).
– Est « inacceptable », l’offre dont les conditions d’exécution méconnaissent la réglementation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché, après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas à l’acheteur public de la financer. Attention, une offre très chère n’est pas automatiquement inacceptable. En l’espèce, l’office public de l’habitat avait jugé économiquement inacceptable et refusé de classer l’offre du candidat évincé au seul motif qu’elle était supérieure de 25 % à l’estimation de ses services. Ceci, sans apporter la preuve que l’offre de cette société n’aurait pu être financée par l’office. Cette pratique est contraire au droit : il faut systématiquement apporter la preuve (budgétaire, dans ce cas précis) que l’acheteur n’a pas la possibilité d’accepter cette offre (CE, 24 juin 2011, OPH interdépartemental de l’Essonne, du Val-d’Oise et des Yvelines).
Les acheteurs publics doivent également apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier une offre anormalement basse d’une offre concurrentielle. Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable.
L’article LP 235-3 du CPMP prévoit une procédure de traitement des offres suspectées d’être anormalement basses par l’acheteur public. Ce dispositif permet de ne pas sanctionner l’offre basse mais l’offre anormale qui nuit à la concurrence loyale entre les candidats et qui, si elle était retenue, risquerait de mettre en péril la bonne exécution du marché.
2. Comment détecter une offre anormalement basse (AOB) ?
Une offre peut être qualifiée d’anormalement basse, si son prix ne correspond pas à une réalité économique. L’article A 235-2 du CPMP fixe les modalités d’appréciation par l’acheteur public du caractère anormalement bas d’une offre.
Celle-ci peut être identifiée notamment :
– par la prise en compte des composantes de l’offre ;
– au vu des obligations qui s’imposent aux candidats ;
– au moyen de l’utilisation d’une formule mathématique permettant de déterminer un seuil d’anomalie ;
– par la comparaison avec les autres offres ;
– par la comparaison avec l’estimation de l’acheteur.
2.1 Par la prise en compte des composantes de l’offre
La sous-évaluation financière des prestations constitue le premier indice évident de l’offre anormalement basse. Le caractère bas du prix doit cependant être apprécié au vu de toutes les composantes de l’offre : les prix dépendront du temps passé ou des quantités qui auront été estimés par le candidat au vu des exigences du cahier des charges. Ainsi, par exemple, un prix peut être jugé bas, mais s’avère cohérent compte tenu du temps de travail envisagé ou de la composition des équipes de travail dédiées (CE, 29 mai 2013, Min. Int. c/ Sté Artéis, n° 366606). Un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise (CE, 15 avril 1996, Commune de Poindimie, n° 133171).
L’acheteur doit donc raisonner au cas par cas, en prenant en compte les exigences du cahier des charges et les caractéristiques des offres remises.
2.2 Au vu des obligations qui s’imposent aux candidats
Le candidat doit prendre en compte les obligations qui s’imposent à lui, en matière sociale. Il doit les intégrer dans son offre et être en mesure de les respecter tout au long de l’exécution du marché.
Il appartient à l’acheteur public de s’assurer que l’offre présentée permet à son auteur de respecter les obligations sociales issues du droit du travail et des conventions collectives, notamment en matière de rémunération. Le Conseil d’Etat a jugé que le droit, pour tout salarié, de percevoir une rémunération au
moins égale au SMIC était un principe général du droit (CE, 23 avril 1982, Ville de Toulouse, n° 36851)
L’acheteur doit toutefois apprécier, au cas par cas, dans quelle mesure les obligations sociales doivent être intégrées dans l’offre d’un candidat. Ainsi, le Conseil d’Etat a jugé que si le coût lié à la reprise des salariés de l’ancien attributaire doit être pris en compte par le candidat à un marché public lorsqu’il présente son offre, le montant de cette dernière ne doit pas nécessairement assurer la couverture intégrale de ce coût. Ne constitue donc pas une offre anormalement basse, l’offre d’un candidat qui n’intégrait pas la couverture intégrale du coût de la reprise des salariés, compte tenu des possibilités de redéploiement ou d’imputation partielle de ce coût (CE, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159).
L’analyse des offres remises au vu de ces éléments permet à l’acheteur public de relever certains indices qui ne suffisent pas pour qualifier l’offre anormalement basse, mais qui justifient le déclenchement du dispositif prévu à l’article LP 235-3 du code.
2.3 Par l’utilisation d’une formule mathématique permettant de déterminer un seuil d’anomalie
Le mécanisme d’exclusion automatique des offres anormalement basses sur la base d’un critère mathématique est illégal (CJUE, 22 juin 1989, Sté FratelliCostanzo SPA c/ Commune de Milan, C-103/88). L’acheteur public ne peut rejeter une offre, sur le seul motif qu’elle serait inférieure à un seuil fixé en amont. Cette exclusion automatique prive, en effet, les candidats de la possibilité de présenter des éléments de justification du caractère anormalement bas de leur offre.
En revanche, l’acheteur public peut utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont suspectées d’être anormalement basses, permettant la mise en œuvre du dispositif de l’article LP 235-3 du code.
2.4 Par comparaison avec les autres offres
Constater un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents est un élément permettant de qualifier l’offre d’anormalement basse. Cet écart peut être apprécié en fonction d’un seuil déterminé par la moyenne des offres reçues, avec éventuellement neutralisation des offres les plus hautes. Cette moyenne correspondra ainsi à l’estimation raisonnable du coût des prestations en cause.
Toutefois, l’acheteur ne peut se fonder sur le seul écart de prix entre deux offres pour qualifier une offre d’anormalement basse, sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué, c’est-à-dire susceptible de compromettre la bonne exécution du marché (CE, 3 novembre 2014, Office national des forêts, n°382413). L’acheteur public doit prendre garde à l’offre qui ne paraît anormalement basse que parce que son auteur est le seul à ne pas avoir participé à une entente destinée à majorer les prix. La moyenne peut ainsi être faussée par les offres de « courtoisie » remises par certains candidats qui n’ont pas l’intention de remporter le marché, mais qui souhaitent montrer leur intérêt ou se faire connaitre de l’acheteur public.
2.5 Par comparaison avec l’estimation de l’acheteur public
La différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’administration peut être un élément d’identification d’une offre anormalement basse. Parce qu’elle correspond aux disponibilités budgétaires de l’acheteur, elle doit être prise en compte, sans pour autant constituer un référentiel unique justifiant l’élimination automatique de certaines offres.
3. Comment traiter une offre suspectée d’être anormalement basse ?
Après avoir identifié les offres susceptibles d’être anormalement basses, l’acheteur public a l’obligation de demander des explications à leurs auteurs et d’en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet. Cette procédure contradictoire ne relève pas d’une simple faculté, mais constitue une obligation. L’absence de procédure contradictoire et l’exclusion automatique d’un candidat dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse peuvent, le cas échéant, être sanctionnées par le juge (TA Lille, 25 janvier 2011, Ste Nouvelle SAEE, n°0800408). L’obligation de détection et d’élimination d’une offre anormalement basse s’applique également à l’égard des offres présentées par les personnes publiques.
3.1 L’acheteur public doit demander des explications au candidat qui a déposé l’offre
La procédure contradictoire de l’article LP 235-3 permet à l’acheteur public de s’assurer que les prix proposés sont économiquement viables et que le candidat a pris en compte l’ensemble des exigences formulées dans le dossier de consultation. Le candidat doit pouvoir faire valoir son point de vue et démontrer le sérieux de son offre.
Un courrier doit lui être adressé, l’informant que son offre est suspectée d’être anormalement basse et lui demandant de fournir toutes justifications qu’il jugera utiles. L’acheteur doit formuler clairement sa demande aux candidats concernés afin de permettre à ceux-ci « de justifier pleinement et utilement le caractère sérieux de leur offre. »
Si l’acheteur public doit solliciter auprès de l’auteur d’une offre suspectée d’être anormalement basse toutes les précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, il n’est en revanche pas tenu de lui poser des questions spécifiques (CE, 29 octobre 2013, Département du Gard, n°371233).
L’acheteur précise dans son courrier le délai qui est laissé au candidat pour fournir les justifications demandées.
3.2 L’acheteur public doit apprécier la pertinence des explications fournies par le candidat
L’article A 235-2 du code énumère trois types de justifications qui peuvent être prises en considération par l’acheteur public :
– les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;
– les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services;
– l’originalité de l’offre ;
Cette liste n’est pas exhaustive et présente des exemples de justifications que le soumissionnaire peut fournir pour démontrer le sérieux de son offre. D’autres explications peuvent donc être apportées et aucune n’est exclue a priori.
3.3 L’acheteur public doit décider de l’admission ou du rejet de l’offre en cause
L’acheteur doit procéder à un examen attentif des informations fournies par l’entreprise pour justifier son prix. Si ces éléments sont convaincants, il peut requalifier l’offre de « normale », en reconnaissant son caractère particulièrement compétitif et l’inclure dans le processus d’analyse sur la base des critères d’attribution annoncés et de leur pondération.
En revanche, si les explications demandées ne permettent pas d’établir le caractère économiquement viable de l’offre eu égard aux capacités économiques, techniques et financières de l’entreprise et de démontrer que le marché ne peut être exécuté dans les conditions prévues, l’acheteur public est tenu de la rejeter par décision motivée. A titre d’exemple, un candidat ne peut se borner à invoquer sa longue expérience et sa qualité de précédent titulaire du marché pour justifier un prix largement plus faible que l’estimation de l’acheteur public et la moyenne des offres des autres candidats (CE, 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille, n° 378434).
Cette obligation de rejet des offres anormalement basses repose sur l’objectif d’efficacité de la commande publique. La motivation de la décision de rejet doit notamment permettre à l’auteur de cette offre de contester utilement devant un juge le rejet qui lui a été opposé.
L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications de l’acheteur public lui permet d’exclure l’offre du candidat (CAA Bordeaux, 17 novembre 2009, SICTOM Nord, n°08BX01571).
4. Quels sont les risques à retenir une offre anormalement basse ?
L’acheteur public est libre d’apprécier les justifications fournies et de considérer que l’offre suspectée originellement d’être anormalement basse, est finalement celle qui est économiquement la plus avantageuse. Retenir une offre anormalement basse fait peser un risque sur les deniers publics, si les motifs de la différence de prix n’ont pas été identifiés, du fait d’une mauvaise exécution possible du marché.
4.1 Les risques opérationnels
L’acheteur public qui décide de retenir une offre anormalement basse, risque d’être confronté à plusieurs situations de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
4.2 Le risque financier
Le prix proposé est sous-estimé au vu des prestations décrites dans le cahier des charges. Le titulaire présentera en cours d’exécution, des demandes de rémunération complémentaires que l’acheteur public sera contraint d’accepter, sous peine de voir interrompre l’exécution des prestations. Ainsi, l’offre qui paraissait financièrement intéressante, s’avère, au final, plus coûteuse et la conclusion d’avenants risque de bouleverser l’économie du marché et de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.
4.3 Le risque de défaillance
L’entreprise, en difficulté financière, présente une offre de prix très basse afin de remporter le marché. Cette stratégie ne lui permet pas d’assumer l’exécution des prestations et conduit à la résiliation du contrat. L’acheteur doit alors gérer la défaillance du titulaire (rupture d’approvisionnement, arrêt de chantier…) et relancer une procédure pour la passation d’un marché de substitution.
4.4 Le risque de qualité
Le prix ne correspondant pas à la réalité économique des prestations demandées, les prestations exécutées seront de mauvaise qualité et ne rempliront pas les exigences techniques du cahier des charges. Les délais peuvent être dépassés et les conditions de sécurité non respectées. Les conséquences seront d’autant plus gênantes sur des chantiers allotis (planning bouleversé, répercussions sur les autres intervenants).
4.5 Le risque de travail dissimulé
Afin de compenser le prix bas de son offre, le titulaire a recours, dans des conditions illégales, à la sous-traitance ou à l’emploi de salariés insuffisamment déclarés.
L’acheteur public doit donc porter la plus grande attention à l’analyse des justifications et explications fournies par les soumissionnaires et apprécier, au cas par cas, les risques encourus.
4.6 Les risques juridiques
Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur l’appréciation que fait l’acheteur public du caractère anormalement bas d’une offre. Ce n’est que si cette appréciation est manifestement erronée qu’elle sera sanctionnée. Le juge s’en tient donc à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.
Il en est de même lorsque l’acheteur public omet de mettre en œuvre la procédure contradictoire de l’article LP 235-3 du CPMP alors que les offres présentaient manifestement un caractère anormalement bas. Un tribunal, saisi par un candidat évincé, a considéré dans cette situation que l’acheteur public avait méconnu ses obligations de mise en concurrence et d’égalité d’accès aux marchés publics.
Le juge exerce un contrôle complet sur le respect de la procédure. L’acheteur est tenu de suivre les étapes décrites par l’article LP 235-3 du CPMP. S’il omet de demander des précisions à l’auteur de l’offre et la rejette, la décision d’attribuer le marché à un autre candidat est irrégulière. L’entreprise pourra prétendre à être indemnisée si elle avait des chances sérieuses d’obtenir le marché.
Chapitre VI – Attribution du marché
Après signature du marché, en cas d’inexactitude des documents et renseignements mentionnés aux articles LP 233-3, LP 321-1 III et LP 322-6 IV, il est fait application aux torts du titulaire des conditions de résiliation prévues par le marché.
Lors de la passation d’un marché, un droit de préférence peut être attribué, à égalité de prix ou à équivalence d’offres, à l’offre présentée par :
1°une société coopérative,
2°un groupement de producteurs agricoles agréé dans les conditions prévues par la délibération n° 92-219 AT du 22 décembre 1992 modifiée portant définition des groupements de producteurs agricoles,
3°un artisan au sens de l’article LP 122-3,
4°un établissement de travail protégé.
Lorsque l’acheteur public entend faire usage de cette faculté, il en fait mention dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
Les offres sont regardées comme équivalentes, lorsque l’écart du nombre de points obtenus par rapport à l’offre la mieux classée n’excède pas 10%.
En cas d’égalité de prix ou d’équivalence d’offres, l’article LP 236-2 du CPMP autorise l’acheteur public, si cela est prévu dans les documents de consultation, d’instituer un droit de préférence au profit :
1°) d’une société coopérative (voir notamment la loi du Pays n° 2013-16 du 10 mai 2013 relative aux sociétés coopératives agricoles en Polynésie française),
2°) d’un groupement de producteurs agricoles, agréé par arrêté du conseil des ministres,
3°) d’un artisan, c’est à dire les personnes physiques ou morales travaillant à façon qui exercent à titre principal une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestations de services et qui n’emploient pas plus de cinq salariés (article LP 122-3 du CPMP),
4°) d’un établissement de travail protégé tel que mentionné à l’article LP 5313-14 du code du travail de la Polynésie française.
Chapitre VII – Conservation des informations de marché (Nouveau)
L’acheteur public conserve les pièces constitutives du marché public pendant une durée minimale de cinq ans pour les marchés publics de fournitures ou de services et de dix ans pour les marchés publics de travaux, de maîtrise d’œuvre ou de contrôle technique à compter de la fin de l’exécution du marché public.
L’acheteur public conserve les candidatures et les offres ainsi que les documents relatifs à la procédure de passation pendant une période minimale de cinq ans à compter de la date de signature du marché public.
Chapitre VIII – Mise à disposition des données sur les marchés publics (Nouveau)
Les acheteurs publics mettent à disposition, sur la plateforme polynésienne des achats publics, au plus tard le 31 janvier de l’année suivant la date de notification du marché au titulaire et à l’exception de celles dont la divulgation violerait un secret protégé par la loi, sous un format ouvert et librement réutilisable, les données des marchés publics conclus et modifiés répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à trois millions de francs CFP hors taxes.
La liste des données des marchés publics devant être mises à disposition est fixée par un arrêté pris en conseil des ministres.
Ces données sont communiquées, dans le même délai et sous le même format que celui prévu au premier alinéa, à la direction de la commande publique de la Polynésie française.