LIVRE IV – EXECUTION DES MARCHES
TITRE I – REGIME FINANCIER
Chapitre I – Règlement, avances et acomptes
PARTIE LOI DU PAYS
Les marchés donnent lieu à des versements à titre d’avances, d’acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde, dans les conditions fixées par le présent chapitre.
PARTIE ARRETE
Section 1 – Avances
I.- Une avance est accordée au titulaire d’un marché lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à un montant fixé par arrêté pris en conseil des ministres et dans la mesure où le délai d’exécution est supérieur à deux mois. Cette avance est calculée sur la base du montant du marché diminué du montant des prestations confiées à des sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.
Dans le cas d’un marché à bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à un montant fixé par arrêté pris en conseil des ministres, l’avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.
Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant pas de minimum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à un montant fixé par arrêté pris en conseil des ministres et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois. Dans le cas des marchés à lots, l’obligation de verser l’avance s’apprécie au regard du montant cumulé des lots attribués à un même titulaire. L’avance calculée sur le dit montant est versée en une fois.
L’avance est facultative pour les marchés d’un montant inférieur au montant mentionné au premier alinéa.
Le titulaire peut refuser le versement de l’avance.
II.- Le montant de l’avance est fixé, sous réserve des dispositions du III du présent article et de celles de l’article LP 421-4, à 10 % du montant initial toutes taxes comprises du marché.
Les modalités de calcul pour la détermination du montant de l’avance mentionnée au premier alinéa du II sont précisées selon la catégorie du marché par arrêté pris en conseil des ministres.
Le montant de l’avance ne peut être affecté par la mise en œuvre d’une clause de variation de prix.
III.- Le marché peut prévoir que l’avance versée au titulaire du marché dépasse les 10 % mentionnés au II.
En tout état de cause, l’avance ne peut excéder 30 % des montants mentionnés au II.
L’avance peut toutefois être portée à un maximum de 60 % des montants mentionnés au II, à la condition que le titulaire constitue une garantie à première demande conformément aux dispositions de l’article LP 411-6.
Le taux et les conditions de versement de l’avance sont fixés par le marché. Ils ne peuvent être modifiés par avenant.
IV.- Les dispositions du présent article s’appliquent aux marchés reconductibles, sur le montant de la période initiale, et aux marchés reconduits, sur le montant de chaque reconduction.
Sous réserve des cas mentionnés aux articles LP 411-5 et LP 411-6, l’avance est mandatée sans formalité dans un délai qui ne peut dépasser trente jours. Ce délai court à compter de la date de notification de l’acte qui emporte commencement d’exécution du marché.
I. – Le remboursement de l’avance s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes ou de règlement partiel définitif ou de solde. Dans le silence du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 70% du montant initial toutes taxes comprises des prestations qui lui sont confiées au titre du marché ou de la tranche affermie, du bon de commande dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum, du montant minimum dans le cas d’un marché à bons de commandes comportant un montant minimum.
Il doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant mentionné au premier alinéa.
II. – Les dispositions du présent article s’appliquent aux marchés reconductibles, sur le montant de la période initiale et aux marchés reconduits, sur le montant de chaque reconduction.
Lorsque le montant de l’avance est supérieur à 10 % mais inférieur ou égal à 30 % de l’assiette retenue au II de l’article LP 411-2, les acheteurs publics peuvent conditionner son versement à la constitution d’une garantie à première demande portant sur tout ou partie du remboursement de l’avance. Les deux parties peuvent s’accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire.
Les articles LP 411-5 et LP 411-6 ne sont pas applicables aux opérateurs économiques publics titulaires d’un marché.
Le montant à partir duquel une avance de dix pour cent du montant initial du marché est accordée par l’acheteur public au titulaire de celui-ci, conformément à l’article LP 411-2, est fixé à dix millions de francs F CFP toutes taxes comprises.
Dans le cas d’un marché à bons de commande tel que défini à l’article LP 221-4, comportant un montant minimum supérieur à dix millions de francs CFP toutes taxes comprises, l’avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.
Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant pas de minimum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à dix millions de francs F CFP toutes taxes comprises et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois.
Le montant de l’avance est fixé :
1° A 10 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche affermie;
2° Dans le cas d’un marché à bons de commande comportant un montant minimum supérieur à 10 millions de francs FCFP toutes taxes comprises, à 10 % du montant minimum de ce marché ;
3° Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant pas de minimum, pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à dix millions de francs FCFP toutes taxes comprises et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois, à 10 % du montant du bon de commande ;
4° Dans le cas d’un marché à lots, à 10 % du montant cumulé des lots attribués au même titulaire lorsque ce montant est supérieur à dix millions de francs FCFP toutes taxes comprises.
Le montant de l’avance est déterminé selon les mêmes modalités lorsque le montant de l’avance dépasse le pourcentage de 10% mentionnés au II de l’article LP411-2.
Les garanties mentionnées aux articles LP411-5 et LP 411-6 sont établies selon le modèle défini par les articles A 412-1 et A 412-2 en annexes 8 et 9 du présent code.
L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce marché avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue une dérogation à la règle du « service fait ».
L’avance facilite l’exécution des marchés publics et assure un égal accès à ces marchés à toutes les entreprises, u’elles disposent ou ne disposent pas d’une trésorerie suffisante pour débuter l’exécution des prestations. Le recours à ce préfinancement, annoncé dès la phase de publicité, améliore les conditions de la mise en concurrence et doit créer une économie pour l’acheteur public ; les titulaires ne seront en effet pas contraints de préfinancer leur marché et ne répercuteront pas cette charge dans le prix de leur offre.
1. Le versement d’une avance est une obligation pour l’acheteur public polynésien lorsque certaines conditions sont remplies.
L’article LP 411-2 du CPMP impose aux acheteurs publics, lorsque certaines conditions sont remplies, d’accorder au titulaire le bénéfice d’une avance. Dans ce cas, l’acheteur public doit prévoir, dès l’élaboration des pièces contractuelles, les modalités de versement de l’avance.
1.1 L’avance dans un marché « ordinaire »
Le versement d’une avance est de droit pour le titulaire d’un marché « ordinaire » dont le montant initial est supérieur à 10 millions de francs XPF TTC et dont le délai d’exécution est supérieur à deux mois.
Il en va de même du titulaire d’un marché à tranches conditionnelles dès lors, que le montant initial de la tranche ferme ou de la tranche affermie est supérieur à 10 millions de francs XPF TTC et que le délai d’exécution de la tranche en question est supérieur à deux mois. Ces deux conditions sont cumulatives.
Dans ces deux cas, le montant de l’avance est égal à 10 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche affermie.
1.2 L’avance dans les marchés à bons de commande
– les marchés conclus pour un montant minimum supérieur à 10 millions de francs XPF TTC ouvrent droit à une avance versée, en une seule fois, égale à 10% du montant minimum de ce marché ;
– les marchés conclus sans minimum ni maximum, ouvrent droit au versement d’une avance égale à 10 % du montant du bon de commande pour chaque bon de commande dont le montant est supérieur 10 millions de francs XPF TTC et d’une durée d’exécution dépassant les deux mois.
1.3 L’avance dans les marchés à lots
Dans le cas des marchés à lots, l’obligation de verser l’avance s’apprécie au regard du montant cumulé des lots attribués à un même titulaire. Ainsi, lorsque le montant cumulé des lots attribués au même titulaire est supérieur à dix millions de francs FCFP toutes taxes comprises, une avance, égale à 10% de ce montant cumulé est versée, en une seule fois.
1.4 Pour les marchés reconductibles (Art LP 411-2 IV)
– pour la période initiale : l’avance est de droit si le montant correspondant à la période initiale est supérieur à 10 millions de francs XPF TTC ;
– pour chaque reconduction, l’avance est de droit si le montant correspondant à la reconduction concernée est supérieur à 10 millions de francs XPF TTC
2. Le montant de l’avance peut être majoré par l’acheteur public sous certaines conditions
Le taux de 10% prévu à l’article LP 411-2 du CPMP pour le calcul du montant des avances constitue le taux minimal obligatoire. L’acheteur peut néanmoins prévoir une avance à un taux majoré comme le précise le III de l’article LP 411-2.
2.1 Le taux peut être compris entre 10% et 30%
Conformément au III de l’article LP 411-2 du CPMP, l’acheteur public peut, s’il le souhaite, fixer un taux supérieur au taux minimal de 10%, mais sans pouvoir excéder 30% du montant du marché.
Lorsque le montant de l’avance est inférieur ou égal à 30% du montant du marché, l’article LP 411-5 précise que l’acheteur public peut conditionner le versement de l’avance à la constitution d’une garantie à première demande couvrant tout ou partie du remboursement de l’avance. La garantie à première demande peut être remplacée par une caution personnelle et solidaire, si les parties en sont d’accord.
Cette possibilité offerte aux acheteurs publics d’exiger une garantie pour le versement d’une avance inférieur à 30% du montant du marché ne s’applique pas aux opérateurs économiques publics titulaires d’un marché public (Art LP 411-7).
2.2 Le taux peut être supérieur à 30%, dans la limite de 60%
L’avance peut être portée à un maximum de 60%, à la condition impérative que le titulaire qui en bénéficie constitue une garantie à première demande garantissant la totalité du montant préfinancé (Art LP 411-6 du CMP).
Cette obligation ne s’applique pas si le titulaire du marché est un opérateur économique public.
3. Le versement d’une avance peut être prévu par le marché si les conditions par l’article LP 411-2 ne sont pas réunies
L’avant dernier alinéa de l’article LP 411-2 du CMP dispose que le marché peut prévoir le versement d’une avance dans le cas où le montant du marché est inférieur à 10 millions de francs XPF TTC. L’octroi de cette avance est laissé à la discrétion de l’acheteur public.
4. Le titulaire du marché peut renoncer au versement de l’avance
Le titulaire peut refuser le bénéfice de l’avance, même pour une avance obligatoire. Cette faculté de renonciation relève de la liberté du titulaire.
5. Modalités de mandatement de l’avance
Conformément à l’article LP 411-3 du CPMP, l’avance doit être mandatée dans un délai de 30 jours à compter de la date de notification de l’acte qui emporte commencement d’exécution du marché.
Ce délai constitue un maximum, mais peut être réduit à la discrétion de l’acheteur public.
Lorsque le marché ne conditionne pas le versement de l’avance à la constitution d’une garantie à première demande ou d’une caution personnelle et solidaire, le délai de mandatement de l’avance court à compter de la date de notification de l’acte emportant commencement d’exécution des prestations (par exemple la date de notification de l’ordre de service fixant le démarrage des travaux) ou à défaut, de la date de notification du contrat.
Lorsque le versement de l’avance est subordonné à la constitution d’une garantie à première demande, ou d’une caution personnelle et solidaire, le délai de mandatement ne peut courir avant la réception de cette garantie ou de cette caution. Il court à compter de la réception des justificatifs prévus au marché pour le versement de cette avance.
6. Modalités de mandatement de l’avance
L’avance ne constitue pas un paiement définitif par l’acheteur public.
L’avance versée s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés au contrat, par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde (art. LP 411-4 du CPMP).
Si l’acheteur public a omis de préciser dans le marché les modalités de remboursement de l’avance, le remboursement, effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché atteint ou dépasse 70% du montant TTC du marché.
Le remboursement complet de l’avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80% du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché.
Section 2 – Acomptes
Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution du marché ouvrent droit à des acomptes.
Le montant d’un acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte.
La périodicité du versement des acomptes est fixée au maximum à trois mois. Lorsque le titulaire est une société coopérative, un groupement de producteurs agricoles ou un établissement de travail protégé, ce maximum est ramené à un mois pour les marchés de travaux. Pour les marchés de fournitures et de services, il est ramené à un mois à la demande du titulaire.
Le paiement des acomptes rémunère un service fait et constitue un droit pour le titulaire du marché
Conformément aux dispositions de l’article LP 411-8 du code polynésien des marchés publics, les prestations qui ont donné lieu à un commencement d’exécution du marché ouvrent droit à des acomptes. L’acompte rémunère un service fait.
Selon l’article LP 411-15 du CPMP, les opérations effectuées par le titulaire d’un marché qui donnent lieu, notamment, à versement d’acomptes, sont constatées par un écrit établi par l’acheteur public ou vérifié et accepté par lui (un décompte).
Le versement d’acomptes constitue un droit pour le titulaire du marché.
Les clauses de révision stipulées par le marché sont applicables aux acomptes.
Le montant des acomptes ne doit en aucun cas excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte. En cas de trop-perçu, l’acheteur public est en droit d’en demander le remboursement.
Les sous-traitants bénéficiant du paiement direct ont également droit au paiement d’acomptes (Art LP 421-4).
Le défaut de mandatement des acomptes dans le délai précisé au marché fait courir au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant des intérêts moratoires (Art A 411-6).
Les modalités de calcul et de paiement des acomptes sont prévues :
– pour un marché public de travaux, par l’article 13.2 du CCAG « Travaux ».
– pour un marchés public de fournitures courantes et services, par les articles 11.2 et 11.5.2 du CCAG « Fournitures courantes et services ».
Section 3 – Règlement des marchés
Constitue un règlement partiel définitif un règlement non susceptible d’être remis en cause par les parties correspondant à la réalisation complète des prestations prévues par un ou plusieurs lots, tranches ou bons de commande d’un marché.
Les règlements d’avances et d’acomptes n’ont pas le caractère de paiements définitifs ; leur bénéficiaire en est débiteur jusqu’au règlement final du marché ou, lorsque le marché le prévoit, jusqu’au règlement partiel définitif.
Dans le cas des marchés passés en lots séparés, le titulaire de plusieurs lots présente des factures distinctes pour chacun des lots ou une facture globale identifiant distinctement les différents lots.
Lorsque le marché comporte une clause de variation de prix, il fixe la périodicité de mise en œuvre de cette clause.
La valeur finale des références utilisées pour l’application de cette clause doit être appréciée au plus tard à la date de réalisation des prestations telle que prévue par le marché ou à la date de leur réalisation réelle si celle-ci est antérieure.
Lorsque la valeur finale des références n’est pas connue au moment du mandatement, l’acheteur public procède à un règlement provisoire sur la base des dernières références connues. Dès que les éléments nécessaires sont déterminés, il est fait application de la clause de variation des prix.
Cette opération peut toutefois, si le contrat le prévoit, être effectuée en fin de marché ou à la fin de chaque année pour les marchés dont l’exécution s’échelonne sur plusieurs années. Lorsque les avances sont remboursées par précompte sur les sommes dues à titre d’acompte ou de solde, le précompte est effectué après application de la clause de variation de prix sur le montant initial de l’acompte ou du solde.
En cas de résiliation totale ou partielle du marché, les parties peuvent s’accorder, sans attendre la liquidation définitive du solde, sur un montant de dettes et de créances, hors indemnisation éventuelle, acceptées par elles, à titre provisionnel.
Si la liquidation provisoire fait apparaître un solde créditeur au profit du titulaire, l’acheteur public lui verse 80 % de ce solde. Réciproquement, si la liquidation provisoire fait apparaître un solde créditeur au profit de l’acheteur public, le titulaire lui reverse 80 % de ce solde. Un délai peut être accordé au titulaire pour s’acquitter de sa dette ; dans cette hypothèse, le titulaire doit fournir la garantie prévue à l’article LP412-4.
Le montant des pénalités, lorsqu’il peut être retenu par précompte sur les sommes dues au titulaire, vient en atténuation de la dépense. S’il ne peut être précompté, il donne lieu à l’émission d’un ordre de recette.
Les opérations effectuées par le titulaire d’un marché qui donnent lieu à versement d’avances ou d’acomptes, à règlement partiel définitif, ou à paiement pour solde, sont constatées par un écrit établi par l’acheteur public ou vérifié et accepté par lui.
I – L’acheteur public est tenu de procéder au mandatement des sommes dues à titre d’acomptes, de règlements partiels définitifs et de solde dans un délai qui ne peut dépasser trente jours en précisant toutefois que pour certains marchés, un délai plus long peut être fixé par arrêté pris en conseil des ministres, en raison du contexte géographique d’application. Ce délai ne peut être supérieur à soixante jours.
Le délai de mandatement doit être précisé dans le marché et ne peut excéder les délais maximums prévus à l’alinéa précédent.
II – Le délai de mandatement court à compter de la date de réception de la demande de paiement du titulaire, appuyée des justifications nécessaires, par l’autorité compétente de l’acheteur public ou par toute autre personne désignée par le marché, par tout moyen permettant d’attester une date certaine de réception.
Toutefois :
1° Lorsque la date de réception de la demande de paiement est incertaine ou antérieure à la date d’exécution des prestations, le délai court à compter de la date d’exécution des prestations.
2° Pour le paiement du solde des marchés de travaux, le délai de mandatement court à compter de la date de réception par l’autorité compétente de l’acheteur public du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux ou le cas échéant à compter de la date à laquelle le décompte général est devenu définitif dans les conditions fixées par ce même cahier des clauses administratives générales.
3° Lorsque le marché prévoit une procédure de vérification de la conformité des prestations aux stipulations contractuelles, il peut prévoir que le délai de mandatement court à compter de la date à laquelle cette conformité est constatée, si cette date est postérieure à la date de réception de la demande de paiement.
La date de réception de la demande de paiement et la date d’exécution des prestations sont constatées par l’autorité compétente de l’acheteur public ou, le cas échéant, par toute autre personne désignée par le marché. A défaut, c’est la date de la demande de paiement augmentée de deux jours qui fait foi. En cas de litige, il appartient au créancier d’apporter la preuve de cette date.
III – Lorsque la demande de paiement du titulaire est transmise par voie électronique en application de l’article LP 411-24, la date de réception de celle-ci par l’acheteur public correspond :
1° à la date à laquelle le système d’information financier et comptable de l’acheteur public horodate l’arrivée de la demande de paiement lorsque celle-ci est transmise par un échange de données informatisé ;
2° à la date de notification à l’acheteur public, du message électronique l’informant de la mise à disposition de la demande de paiement sur le portail mentionné à l’article LP 411-27 lorsque celle-ci est transmise par le mode portail ou service.
IV – Sous réserve des dispositions prévues l’article LP 411-17, le défaut de mandatement dans le délai prévu aux alinéas précédents fait courir au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant des intérêts moratoires qui sont calculés conformément aux dispositions de l’article LP 411-18, à partir du jour suivant l’expiration dudit délai jusqu’au trentième jour inclus suivant la date du mandatement du principal.
Le délai prévu à l’article LP 411-16 ne peut être suspendu qu’une fois par l’ordonnateur de l’acheteur public, s’il constate que la demande de mandatement ne comporte pas l’ensemble des pièces et des mentions prévues par la réglementation ou par le marché ou que celles-ci sont erronées ou incohérentes.
La suspension du délai de mandatement fait l’objet d’une notification au titulaire du marché par tout moyen permettant d’attester une date certaine de réception. Cette notification, adressée huit jours au moins avant l’expiration du délai prévu à l’article LP 411-16, précise les raisons imputables au titulaire qui s’opposent au mandatement, ainsi que les pièces à fournir ou à compléter.
A compter de la réception de la totalité de ces éléments, le délai de mandatement ouvert à l’acheteur public correspond au solde restant à courir à la date de réception de la notification de la suspension.
Le délai laissé à l’ordonnateur de l’acheteur public pour mandater, à compter de la fin de la suspension, ne peut en aucun cas être inférieur à dix jours.
Le taux et les modalités de calcul des intérêts moratoires prévus aux articles LP 411- 16, LP 411-21 et LP 412-3 sont fixés par arrêté pris en conseil des ministres.
Dans le cas où le marché prévoit l’échelonnement de son exécution et des versements auxquels ils donnent lieu, aucune créance ne peut devenir exigible, aucun intérêt moratoire ne peut commencer à courir avant les dates ainsi prévues par le marché.
En cas de désaccord sur le montant d’un acompte ou du solde, le mandatement est effectué, dans le délai prévu à l’article LP 411-16, sur la base provisoire des sommes admises par l’acheteur public contractant. Lorsque les sommes ainsi mandatées sont inférieures à celles qui sont finalement dues au titulaire, celui-ci a droit à des intérêts moratoires calculés sur la différence.
Les articles LP 411-16 à LP 411-18 ainsi que les articles LP 411-21 et LP 411-22 ne sont pas applicables aux communes de Polynésie française, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes régis par les dispositions du code général des collectivités territoriales applicables en Polynésie française.
Lorsque le lieu d’exécution des travaux et des prestations de services ou le lieu de livraison des fournitures se situe dans les îles autres que les îles du Vent, le délai limite de mandatement des sommes dues à titre d’acomptes et de solde dans un marché public est fixé à soixante jours.
Conformément au dernier alinéa de l’article LP 411-16 et aux dispositions de l’article LP 411-18, le défaut de mandatement des acomptes et du solde dans le délai précisé au marché fait courir au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant des intérêts moratoires dont le taux est égal au taux d’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de deux points de pourcentage.
Ces intérêts moratoires sont calculés pour les articles LP 411-16, LP 411-21, à partir du jour suivant l’expiration du délai jusqu’au trentième jour inclus suivant la date du mandatement du principal.
Les intérêts moratoires appliqués aux acomptes ou au solde sont calculés sur le montant total de l’acompte ou du solde toutes taxes comprises, diminué le cas échéant de la retenue de garantie effectuée sur ce même acompte ou ce solde, et après application des clauses d’actualisation, de révision et de pénalisation.
Les intérêts moratoires mentionnés au quatrième alinéa de l’article LP 412-3 courent à compter du jour suivant l’expiration du délai incombant à l’acheteur public pour procéder à la notification de l’attestation de mainlevée au comptable jusqu’au trentième jour inclus suivant la date de notification.
La liquidation des intérêts moratoires est effectuée sur un état liquidatif détaillé des sommes à payer.
Pour le calcul, les années sont prises pour trois cent soixante jours et les mois pour trente jours.
Les dispositions des articles A 411-5 à A 411-9 ne sont pas applicables aux communes de Polynésie française, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes régis par les dispositions du code général des collectivités territoriales applicables en Polynésie française.
1. Le CPMP ne fixe aucun délai de mandatement pour les marchés publics passés par les communes de Polynésie française, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes
L’article LP 411-23 exclut les communes polynésiennes et leurs démembrements des règles impératives relatives aux délais de mandatement des acomptes et du solde. Il y a dès lors lieu de se référer aux modalités de règlement fixées dans les marchés.
2. Le délai de mandatement des sommes dues au titulaire d’un marché public de la Polynésie française ou de ses établissements publics
Les règles relatives aux délais de mandatement prévues par le CPMP ne s’appliquent qu’aux seuls marchés passés par la Polynésie française ou ses établissements publics (EPA et EPIC)
Les délais de mandatement des acomptes et du solde du marché sont en principe fixés dans le marché (CCAP).
A défaut, l’article LP 411-16 indique que ce délai ne peut être supérieur à 30 jours. Toutefois, lorsque le lieu d’exécution des travaux, des prestations de services ou le lieu de livraison des fournitures se situe dans les îles autres que celles des îles du Vent, ce délai est porté à 60 jours.
3. Le non-respect des délais de mandatement ouvre de plein droit le versement d’intérêts moratoires au titulaire du marché ou de son sous-traitant
Le dépassement du délai de mandatement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire d’un marché ou son sous-traitant, le bénéfice d’intérêts moratoires, à compter du jour suivant l’expiration du délai.
Selon l’article A 411-7 du CPMP, le taux des intérêts moratoires est égal au taux de l’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de deux points de pourcentage.
Conformément aux articles L. 313-2 et D. 313-1-A du code monétaire et financier, la Banque de France procède semestriellement au calcul de ce taux. En Polynésie française, l’Institut d’émission d’outre-mer (IEOM) assure la publication de ce taux sur son site.
4.La suspension du délai de mandatement par l’acheteur public
Si l’acheteur public constate que la demande de mandatement du créancier ne comporte pas l’ensemble des pièces et des mentions prévues par la réglementation ou par le marché ou que celles-ci sont erronées ou incohérentes, il peut suspendre le délai de mandatement, dans la limite d’une fois (Article LP 411-17).
L’acheteur public doit préciser au créancier, à l’occasion de cette suspension unique, toutes les raisons qui s’opposent au mandatement. A compter de la réception de la totalité des éléments demandés, un nouveau délai de mandatement est ouvert. Il est égal au solde restant à courir à la date de réception de la notification de la suspension. Le délai laissé à l’ordonnateur de l’acheteur public pour mandater, à compter de la fin de la suspension, ne peut en aucun cas être inférieur à dix jours.
5. Notions de mandatement et de paiement
Attention à ne pas confondre les notions de mandatement et de paiement.
En comptabilité publique, le mandatement est l’acte par lequel l’ordonnateur donne ordre au comptable public de payer. Le délai de mandatement est donc le délai qui est imparti à l’ordonnateur pour demander au comptable public de payer le titulaire du marché ou, le cas échéant, son sous-traitant.
Le paiement est l’acte par lequel le comptable public paye le créancier de la collectivité publique, c’est-à-dire procède au versement effectif des sommes dues sur le compte bancaire de celui-ci.
6. Interdiction des clauses de paiement différées (Article LP 411-13)
Le paiement différé implique que le titulaire finance l’investissement nécessaire à l’exécution du marché et le répercute in fine à l’acheteur. Les clauses de paiement différées sont interdites dans les marchés publics.
Aussi, dans le cas où l’acheteur public a recours à un marché global ayant pour objet, à la fois, la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts, afin de distinguer les dépenses liées à l’investissement de celles liées à la maintenance et l’exploitation, sans qu’il soit possible de compenser l’une par l’autre.
Section 4 – Facturation électronique (Nouveau)
Sous-section 1 – Transmission et réception des demandes de paiement sous forme électronique
I – Les titulaires de marchés publics ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct transmettent leurs demandes de paiement sous forme électronique.
II – Les acheteurs publics mentionnés à l’article LP 121-1 acceptent les demandes de paiement transmises sous forme électronique par les titulaires de marchés publics et leurs sous-traitants admis au paiement direct.
III – Les obligations prévues aux I et II entrent en vigueur, en fonction de la valeur estimée hors taxes du marché, selon un calendrier échelonné fixé par un arrêté pris en conseil des ministres, et au plus tard le 1er janvier 2027.
L’obligation prévue au I de l’article LP 411-24 ne s’applique pas aux titulaires de marchés dont la valeur estimée est inférieure ou égale à un seuil fixé par arrêté pris en conseil des ministres. Les titulaires de ces marchés peuvent toutefois se soumettre volontairement à cette obligation. Dans cette hypothèse, l’utilisation du portail de facturation prévu à l’article LP 411-27 est exclusive de toute autre mode de transmission.
Sans préjudice des mentions obligatoires fixées par le code des impôts et le code de commerce, les demandes de paiement adressées sous forme électronique comportent les mentions suivantes :
1° La date d’émission de la demande de paiement ;
2° La désignation de l’émetteur et du destinataire de la demande de paiement ;
3° Le numéro unique basé sur une séquence chronologique et continue établie par l’émetteur de la demande de paiement, la numérotation pouvant être établie dans ces conditions sur une ou plusieurs séries ;
4° En cas de contrat exécuté au moyen de bons de commande, le numéro du bon de commande ou, dans les autres cas, les références du contrat ou le numéro de l’engagement attribué par le système d’information financière et comptable du destinataire de la demande de paiement ;
5° La désignation du payeur, avec l’indication, pour les personnes publiques, du code d’identification du service chargé du règlement ;
6° La date de livraison des fournitures ou d’exécution des services ou des travaux ;
7° La quantité et la dénomination précise des produits livrés, des prestations et travaux réalisés ;
8° Le prix unitaire hors taxes des produits livrés, des prestations et travaux réalisés ou, lorsqu’il y a lieu, leur prix forfaitaire ;
9° Le montant total de la demande de paiement, le montant total hors taxes et le montant de la taxe à payer, ainsi que la répartition de ces montants par taux de taxe sur la valeur ajoutée, ou, le cas échéant, le bénéfice d’une exonération ;
10° L’identification, le cas échéant, du représentant fiscal de l’émetteur de la demande de paiement ;
11° Le cas échéant, les modalités de règlement ;
12° Le cas échéant, les renseignements relatifs aux déductions ou versements complémentaires.
Les demandes de paiement comportent en outre les numéros d’identité de l’émetteur (SIREN, SIRET, RIDET, Numéro de Tahiti, Numéro de Tahiti iti) et du destinataire de la demande de paiement, attribués à chaque établissement concerné ou, à défaut, à chaque unité légale.
I – L’obligation prévue au I de l’article LP 411-24 s’applique :
– aux marchés conclus à partir du 1er janvier 2026 ou en cours d’exécution à cette même date et dont la valeur estimée hors taxes est égale ou supérieure à huit millions de francs CFP ;
– aux marchés conclus à partir du 1er janvier 2027 ou en cours d’exécution à cette même date dont la valeur estimée hors taxes est supérieure à cinq cent mille francs CFP.
II – Avant les dates et/ou en dessous des seuils mentionnés I du présent article, les titulaires des marchés et leurs sous-traitants admis au paiement direct peuvent transmettre leurs demandes de paiement sous forme électronique sous réserve de leur acceptation par l’acheteur public.
III – L’obligation prévue au II de l’article LP 411-24 entre en vigueur le 1er janvier 2026.
A compter de l’entrée en vigueur du présent arrêté et jusqu’à la date d’entrée en vigueur de cette obligation, les acheteurs publics qui le souhaitent, acceptent les demandes de paiement transmises sous forme électronique par les titulaires de marchés et leurs sous-traitants admis au paiement direct. La mise en œuvre de cette faculté s’effectue dans les conditions prévues aux articles LP 411-26 à LP 411-28.
IV- Le seuil mentionné au premier alinéa de l’article LP 411-25 est fixé à cinq cent mille francs CFP.
Sous-section 2 –Portail de facturation
les titulaires de marchés et leurs sous-traitants admis au paiement direct utilisent le portail de facturation Chorus pro, qui permet le dépôt, la réception et la transmission dès la demande de paiement sous forme électronique.
L’utilisation du portail de facturation mentionné au premier alinéa est, sous réserve des dispositions de l’article LP 411-25, exclusive de tout autre mode de transmission.
Lorsqu’une la demande de paiement lui est transmise en dehors de ce portail, l’acheteur public ne peut la rejeter qu’après avoir informé l’émetteur par tout moyen de l’obligation mentionnée à l’article LP 411-24 et l’avoir invité à s’y conformer en utilisant ce portail.
Chapitre II – Garanties
Section 1 – Retenue de garantie
La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel l’acheteur public peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n’étaient pas apparentes ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception.
Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu’une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial toutes taxes comprises augmenté, le cas échéant, du montant des avenants.
Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l’article LP 412-2.
Les dispositions de l’alinéa qui précèdent ne sont pas applicables aux opérateurs économiques publics titulaires d’un marché.
La garantie à première demande mentionnée à l’article LP 412-2 ainsi que les garanties mentionnées aux articles LP 411-5 et LP 411-6 sont établies conformément au modèle en annexe 8 du présent code.
Section 2 – Garantie à première demande et caution personnelle et solidaire
La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si l’acheteur public ne s’y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu’elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu’elles remplacent.
La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie selon un modèle fixé par un arrêté pris en conseil des ministres.
L’organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire et financier. Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers agréés dans son pays d’origine. L’acheteur public peut récuser l’organisme qui doit apporter sa garantie.
Lorsque le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du marché, avenants compris.
Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie peut être fournie par le mandataire pour la totalité du marché.
Dans l’hypothèse où la garantie ou la caution ne serait pas constituée ou complétée au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant à l’acompte est prélevée.
Le titulaire a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer une garantie à première demande ou, si l’acheteur public ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. Toutefois, cette garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le montant total du marché y compris les avenants. Les montants prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution.
Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché, et le cas échéant, aux établissements ayant accordé leur garantie à première demande ou leur caution pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée et les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée.
Aux fins de remboursement de la retenue de garantie ou de libération des garanties de substitution, l’acheteur public notifie au comptable une attestation de mainlevée avant l’expiration des délais mentionnés aux premier et deuxième alinéas ci-dessus. L’attestation de mainlevée est également notifiée au titulaire du marché ainsi que, le cas échéant, aux établissements ayant accordé leurs garanties.
En cas de retard dans la notification de l’attestation de mainlevée au comptable établie, aux fins de remboursement de la retenue de garantie, des intérêts moratoires sont versés selon les modalités définies par arrêté pris en conseil des ministres.
La caution personnelle et solidaire mentionnée à l’article LP 412-2 ainsi que celle mentionnée à l’article LP 411-5 sont établies conformément au modèle en annexe 9 du présent code.
Section 3 – Autres garanties
En cas de résiliation d’un marché qui n’a pas prévu de retenue de garantie, lorsque la liquidation provisoire fait apparaître un solde créditeur au profit de l’acheteur public, un délai peut être accordé au titulaire pour reverser 80 % du montant de ce solde conformément à l’article LP 411-12. Dans ce cas, le titulaire fournit une garantie à première demande ou, si l’acheteur public ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire.
Le cahier des charges détermine, s’il y a lieu, les autres garanties qui peuvent être demandées au titulaire du marché pour l’exécution d’un engagement particulier.
1. Possibilité pour l’acheteur public de prévoir une retenue de garantie pour couvrir les éventuelles réserves
L’article LP 412-1 du CPMP indique que le marché public peut prévoir s’il y a lieu, à la charge du titulaire, une retenue de garantie dont le montant ne peut être supérieur à 5 % du montant initial TTC du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie est prélevée par fractions sur chacun des versements, hormis lorsque ces versements présentent le caractère d’une avance, dont la base de calcul est différente. Cette retenue de garantie est destinée à couvrir les réserves à la réception des prestations.
A défaut de la formulation de telles réserves dans le délai de garantie, cette retenue de garantie doit être remboursée un mois, au plus tard, après l’expiration du délai de garantie (Art LP 412-3). Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai d’un mois au plus tard après la date de leur levée.
En cas de retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés.
2. La retenue de garantie peut être remplacée par d’autres garanties sous réserve de l’accord de l’acheteur public
Le titulaire peut, pendant toute la durée du marché, substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande ou, si l’acheteur public ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire.
La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire, ainsi que la retenue de garantie, sont calculées sur le montant total TTC du marché, y compris les avenants. Le montant de cette garantie à première demande ou de cette caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur au montant de la retenue de garantie, si celle-ci était appliquée. En cas de remplacement de la retenue de garantie par une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire en cours de marché, les montants déjà prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution.
3. La libération des garanties relève de la compétence de l’ordonnateur
Lorsque les conditions prévues par le code sont réunies, la libération des garanties, quel que soit le régime de garantie retenu, procède de la décision du seul ordonnateur et non du comptable public.
Chapitre III – Financement
L’acheteur public remet au titulaire soit une copie de l’original du marché revêtue d’une mention dûment signée, par lui, indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de permettre au titulaire de céder ou de nantir des créances résultant du marché, soit un certificat de cessibilité délivré en unique exemplaire conforme à un modèle défini par arrêté pris en conseil des ministres.
Les modalités de délivrance de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité mentionné au premier alinéa sont précisées par arrêté pris en conseil des ministres pour les marchés fractionnés ainsi que pour les marchés exécutés par des groupements d’opérateurs économiques.
L’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité est remis par l’organisme bénéficiaire de la cession ou du nantissement au comptable assignataire en tant que pièce justificative pour le paiement.
A l’initiative de l’acheteur public ou si le titulaire du marché le demande, le contenu de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité est réduit aux indications nécessaires à la cession ou au nantissement.
S’il est procédé à une modification dans la désignation du comptable ou dans les conditions du règlement du marché, l’acheteur public annote l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité d’une mention constatant la modification.
Pour tout marché prévoyant plusieurs comptables assignataires, l’acheteur public fournit autant d’exemplaires uniques ou de certificats de cessibilité que de comptables, en précisant dans une mention apposée sur chacun de ces documents le comptable auquel il doit être remis. Chaque document ne mentionne que la part de la créance totale que le comptable auquel il est transmis est appelé à mettre en paiement.
En cas de sous-traitance prévue dès la passation du marché, le titulaire indique dans le marché la nature et le montant des prestations qu’il envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant, dans les conditions prévues à l’article LP 421-4 du présent code, du paiement direct. Ce montant est déduit du montant du marché pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire peut céder ou donner en nantissement.
Le bénéficiaire d’une cession ou d’un nantissement de créance au titre d’un marché public notifie ou signifie cette cession ou ce nantissement au comptable public assignataire ou, si l’acheteur public n’est pas doté d’un comptable public, à l’organe compétent pour procéder au paiement des sommes dues en exécution du marché.
En cas de cession ou de nantissement effectué conformément aux articles L. 313-23 à L. 313-34 du code monétaire et financier relatifs aux cessions et nantissement de créances professionnelles dans leur rédaction applicable en Polynésie française, la notification est adressée au comptable public assignataire, ou à l’organe compétent mentionné à l’alinéa premier, désigné dans le marché dans les formes prévues à l’article R. 313-17 du même code.
Ce bénéficiaire encaisse seul, à compter de cette notification ou signification au comptable, le montant de la créance ou de la part de créance qui lui a été cédée ou donnée en nantissement.
Quand la cession ou le nantissement de créance a été constitué au profit de plusieurs bénéficiaires, chacun d’eux encaisse seul la part de la créance qui lui a été affectée dans la cession ou le nantissement dont les mentions ont été notifiées au comptable.
Les bénéficiaires de nantissements ou cessions de créances peuvent, au cours de l’exécution du marché, demander à l’acheteur public soit un état sommaire des prestations effectuées, accompagné d’une évaluation qui n’engage pas l’acheteur public, soit le décompte des droits constatés au profit du titulaire du marché ; ils peuvent demander, en outre, un état des avances et des acomptes mis en paiement. La personne chargée de fournir ces divers renseignements est désignée dans le marché.
Les mêmes bénéficiaires peuvent demander au comptable un état détaillé des oppositions au paiement de la créance détenue par le titulaire du marché qu’il a reçues.
S’ils en font la demande par lettre recommandée avec avis de réception postal, en justifiant de leur qualité, l’acheteur public est tenu de les aviser, en même temps que le titulaire du marché, de toutes les modifications apportées au contrat qui ont un effet sur le nantissement ou la cession.
Ils ne peuvent exiger d’autres renseignements que ceux prévus ci-dessus ni intervenir en aucune manière dans l’exécution du marché.
Le certificat de cessibilité est établi par l’acheteur public conformément au modèle figurant en annexe 10. Il est signé par l’autorité compétente.
En cas de modification de la créance, l’acheteur public complète, rectifie et signe soit l’exemplaire unique soit le certificat de cessibilité précédemment établi qui lui a été retourné par le titulaire du marché ou par son sous-traitant payé directement
L’acheteur restitue l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité ainsi modifié au titulaire du marché ou à son sous-traitant payé directement
Si l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité a déjà été remis en vue d’une cession ou d’un nantissement de créances et ne peut être restitué, il est fait application des dispositions du 3° de l’article LP 421-3.
Dans le cas d’un marché à bons de commande ou d’un marché à tranches, il est délivré, au gré du titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité du marché, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité de chaque bon de commande ou de chaque tranche.
Dans le cas d’un marché exécuté par un groupement conjoint, il est délivré à chaque entreprise un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité limité au montant des prestations qui lui sont confiées.
Dans le cas d’un marché exécuté par un groupement solidaire, il est délivré un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité au nom du groupement, dès lors que, les prestations réalisées par les entreprises ne sont pas individualisées. Si les prestations sont individualisées, un exemplaire unique ou un certificat de cessibilité correspondant à la prestation qu’elle exécute est délivré à chaque entreprise.
Le nantissement et la cession des créances dont les régimes sont fixés aux articles LP413 à LP 413-4 du code polynésien des marchés publics constituent un moyen de faciliter le préfinancement bancaire des marchés publics en garantissant à l’établissement de crédit d’être payé directement par l’acheteur public au lieu et place de l’entreprise cocontractante. En effet, ils vont constituer, pour le banquier, une garantie de nature à faciliter l’octroi des crédits nécessaires aux entreprises titulaires des marchés.
Un tel mécanisme est d’autant plus utile que la personne publique ne peut payer qu’après service fait. Il en découle qu’en dehors des dispositions particulières aux avances (CPMP, art. LP 411-2 à LP 411-7) et, dans une moindre mesure, aux acomptes (CPMP, art. LP 411-8), l’administration ne peut s’acquitter de sa dette qu’après l’exécution des travaux, la livraison des fournitures ou la réalisation des prestations de services prévues au contrat.
1.Définitions et intérêts
Le nantissement est un contrat par lequel le titulaire du marché donne en gage la créance résultant de l’exécution du marché afin de faciliter le financement de son activité par un établissement bancaire. Les parties sont libres de déterminer la nature et l’étendue de la créance garantie par le gage. Cela peut notamment concerner l’ensemble des dettes de l’entreprise à l’égard du banquier nanti et pas uniquement les avances consenties au titre du financement du marché (Cass. com., 19 déc. 1972 : Bull. civ. 1972, IV, n° 340, p. 316). Le nantissement « n’opère pas transfert de créance dans le patrimoine du bénéficiaire dudit nantissement » (CE, 18 mars 1959, Sté Banque de crédit : Rec. CE 1959, p. 188 ; Rev. Banque 1959, p. 517, obs. X. Martin).
En cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l’entreprise titulaire du marché, le privilège des créances salariales prime sur les droits du banquier nanti.
La cession de créances se définit comme un contrat par lequel un professionnel cède à un établissement de crédit une créance qu’il détient à l’encontre d’un débiteur cédé afin de garantir l’établissement de crédit cessionnaire du remboursement des avances que celui-ci lui a consenties. La cession de créances se distingue donc du nantissement en ce qu’elle a pour effet de faire sortir la créance cédée du patrimoine du titulaire du marché.
En cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du cédant, l’établissement de crédit cessionnaire peut continuer à encaisser les créances ayant fait l’objet de ladite cession (Commission centrale des marchés : Marchés publ. 1986, n° 217, p. 7). Il en découle également que la cession de créances s’oppose à ce que soit valablement émis à l’égard du cédé un avis à tiers détenteur pour acquitter une dette du cédant (CE, 17 févr. 1993, n° 115272, Sté Crédit commercial de France : JurisData n° 1993-041569 ; JCP G 1993, IV, 1057) sous peine pour l’Administration de commettre une faute de nature à engager sa responsabilité (TA Nice, 14 mars 1983, Banque populaire du Var : Rec. CE 1983, tables, p. 783). De même, la collectivité publique ne peut pas compenser sa dette à l’égard de l’établissement de crédit cessionnaire de la créance née de l’exécution d’un marché public avec la créance qu’elle détient à l’encontre de l’entreprise cédante au titre de l’exécution d’un autre marché (CAA Paris, 11 juill. 2007, UGAP : Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 268, obs. G. Eckert).
2. Procédure de cession et de nantissement
L’acheteur public remet au titulaire du marché une copie de l’original du marché revêtue de la mention d’exemplaire unique. Dans l’ancien code des marchés publics du pays, issu de la délibération n° délibération n° 84-20 du 1er mars 1984, cette copie devait être certifiée conforme (ancien art 105).
Le nouveau CPMP autorise l’acheteur public à substituer à l’exemplaire unique un certificat de cessibilité. Ce dernier est établi conformément au modèle type figurant à l’annexe 10 de l’arrêté 1455 CM du 24 août 2017. L’exemplaire unique et le certificat de cessibilité sont destinés à être remis à l’établissement de crédit nanti ou cessionnaire qui le remettra au comptable assignataire. Cela garantit le cessionnaire contre le risque de cession multiple d’une créance issue d’un marché public.
TITRE II – SOUS-TRAITANT
Chapitre unique
L’acheteur public peut toutefois exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire.
En cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché.
L’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement sont demandés soit au moment du dépôt de l’offre, soit après le dépôt de l’offre.
1° Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le candidat fournit à l’acheteur public une déclaration mentionnant :
a) La nature des prestations sous-traitées ;
b) Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé ;
c) Le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ;
d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et le cas,
les modalités de variation des prix ;
e) Les capacités techniques, professionnelles et financières du sous-traitant.
Cette déclaration est accompagnée pour chaque sous-traitant des documents permettant de justifier que le sous-traitant ne tombe pas sous le coup d’une interdiction d’accéder aux marchés publics ainsi que des attestations et certificats prouvant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales.
La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ;
2° Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l’offre, le titulaire remet contre récépissé à l’acheteur public ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d’avis de réception, une déclaration contenant les renseignements ainsi que les pièces mentionnés au 1° ci-dessus.
Le titulaire établit en outre qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, dans les conditions prévues à l’article LP 421-5 en produisant soit l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances.
L’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties.
Figurent dans l’acte spécial les renseignements et les documents mentionnés au 1° ci-dessus ;
3° Si, postérieurement à la notification du marché, le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial, il demande la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité prévus à l’article LP 413-1 du présent code.
Si cet exemplaire ou ce certificat de cessibilité a été remis en vue d’une cession ou d’un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire justifie soit que la cession ou le nantissement de créances concernant le marché est d’un montant tel qu’il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible. Cette justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances résultant du marché.
L’acheteur public ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité n’a pas été modifié ou si la justification mentionnée ci-dessus ne lui a pas été remise.
Toute modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige également la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou, le cas échéant, la production d’une attestation ou d’une mainlevée du ou des cessionnaires ;
4° Pour les acheteurs publics mentionnés au 1° de l’article LP 121-1, le silence de l’acheteur public gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2° et 3° ci-dessus vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.
Les dispositions prévues aux articles LP 411-1 à LP 411-22 relatives au régime applicable aux règlements et aux versements des avances et des acomptes dans les marchés publics s’appliquent aux sous-traitants mentionnés à l’article LP 421-3 en tenant compte des dispositions particulières ci-après :
1° Lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à un million de francs CFP toutes taxes comprises, le sous-traitant, qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur public, est payé directement, pour la partie du marché dont il assure l’exécution.
2° Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, l’avance versée au titulaire est calculée sur la base du montant du marché diminué le cas échéant du montant des prestations confiées aux sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.
Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.
Pour le calcul du montant de cette avance, les limites fixées à l’article LP 411-2 sont appréciées par référence au montant des prestations confiées au sous-traitant tel qu’il figure dans le marché ou dans l’acte spécial mentionné au 2° de l’article LP 421-3.
Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par l’acheteur public.
Le remboursement de cette avance s’impute sur les sommes dues au sous-traitant selon les mêmes modalités que celles prévues à l’article LP 411-4.
Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché postérieurement à sa notification, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées et donnant lieu à paiement direct, même dans le cas où le sous-traitant ne souhaite pas bénéficier de l’avance.
Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par l’acheteur public dès la notification de l’acte spécial.
Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom de l’autorité compétente au titulaire du marché, accompagnée des pièces justificatives, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé.
Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours à compter de la signature de l’accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d’une part, au sous-traitant et, d’autre part, à l’acheteur public ou à la personne désignée par lui dans le marché.
Passé ce délai, le titulaire est réputé avoir accepté les pièces justificatives qui n’auraient pas fait l’objet d’une acceptation ou d’un refus exprès.
Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement à l’acheteur public ou à la personne désignée dans le marché par l’acheteur public, accompagnée des pièces justificatives et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé.
L’acheteur public ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des pièces justificatives produites par le sous-traitant.
L’acheteur public procède au mandatement des sommes dues au sous-traitant dans le délai prévu à l’article LP 411-16.
Le délai de mandatement des sommes dues au sous-traitant court :
– Soit à compter de la réception par l’acheteur public de l’accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé ;
– Soit de l’expiration du délai mentionné au deuxième alinéa si, pendant ce délai, le titulaire n’a notifié aucun accord, ni aucun refus ;
– Soit de la réception par l’acheteur de l’avis postal mentionné au quatrième alinéa. L’acheteur public informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant.
Les alinéas 6 à 10 du présent article ne sont pas applicables aux communes, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes régis par les dispositions du code général des collectivités territoriales applicables en Polynésie française.
Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement, tout ou partie de sa créance.
La copie de l’original du marché ou du certificat de cessibilité prévu à l’article LP 413-1 ou, le cas échéant, de l’acte spécial prévu à l’article LP 421-3 désignant un sous-traitant admis au paiement direct, est remise, par les soins de l’acheteur public, à chaque sous-traitant bénéficiant du paiement direct.
Conformément à l’article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance rendue applicable à la Polynésie française par la loi n° 96-609 du 5 juillet 1996 portant dispositions diverses relatives à l’outre-mer (article 7) « la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage. »
La sous-traitance d’un marché public ne peut donc être totale et ne peut concerner des marchés de fournitures.
TITRE III – AVENANTS ET DECISIONS DE POURSUIVRE
Chapitre unique
En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant.
Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet.
L’article LP 432-1 reprend les dispositions de l’ancien article 6 modifié du code des marchés publics applicable au Pays. Lorsque le montant des prestations du marché est atteint, il est possible, si besoin est, de poursuivre l’exécution des prestations au-delà. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d’un avenant ou la prise d’une décision de poursuivre, que les prix du marché soient forfaitaires ou unitaires.
1. L’avenant
L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat modifient ou complètent une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir pour effet de bouleverser l’économie initiale du marché, ni en changer l’objet (art LP 431-2).
Selon la jurisprudence européenne, la modification d’un marché public en cours de validité doit être considérée comme substantielle et ne peut donc être effectuée par avenant (CJUE, 19 juin 2008, PresstextNachrichtenagentur) :
– lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;
– lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus ;
– lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial.
La jurisprudence a fixé un seuil indicateur : il est généralement retenu qu’un avenant supérieur à 15% du montant initial du marché bouleverse l’économie de ce dernier.
La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. La notion de sujétions techniques imprévues est d’interprétation stricte ce sont des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du marché, qui présentent un caractère
exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties (CE, 30 juillet 2003, commune de Lens, n°223445). Un avenant peut alors être conclu pour y faire face, sans limite de montant. Cette exception est applicable à toutes les catégories de marchés : travaux, fournitures et services.
Sous les réserves précédentes, la modification résultant d’un avenant peut porter sur tous les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché.
L’avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics, etc.).
Les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu, dans certains cas, à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.
Dans ces hypothèses, la cession du marché ne peut avoir lieu qu’avec l’accord préalable de l’acheteur public. Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, l’acheteur public ne peut refuser la cession que pour un motif tiré des garanties en capacité insuffisantes du repreneur. Si la cession lui paraît de nature, soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie du contrat, l’acheteur public est tenu de refuser son autorisation.
En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une SARL en SA).
L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence (Art LP 323-10 4°).
2. La décision de poursuivre
La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour objet de permettre l’exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu’au montant qu’elle fixe. Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l’économie du marché, ni en affecter l’objet. Il n’est donc pas possible de recourir à la décision de poursuivre pour introduire des prestations différentes de celles du marché ou de nouveaux prix. Elle ne peut donc être utilisée que pour modifier la quantité des prestations prévues au contrat initial.
A la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est un acte unilatéral de l’acheteur public.
Les conditions dans lesquelles l’acheteur peut utiliser la décision de poursuivre doivent être prévues dans le marché.
3. L’avenant ou la décision de poursuivre ne requiert par l’avis de la CAO
Le CPMP n’exige pas que les avenants ou les décisions de poursuivre passent devant la CAO avant d’être signés. Néanmoins, selon la nature des modifications apportées au contrat, il est conseillé aux acheteurs publics polynésiens de recueillir l’avis de la commission d’appel d’offres.
