LIVRE IV – EXECUTION DES MARCHES
TITRE I – REGIME FINANCIER
Chapitre I – Règlement, avances et acomptes
PARTIE LOI DU PAYS
Les marchés donnent lieu à des versements à titre d’avances, d’acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde, dans les conditions fixées par le présent chapitre.
PARTIE ARRETE
Section 1 – Avances
I.- Une avance est accordée au titulaire d’un marché lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à un montant fixé par arrêté pris en conseil des ministres et dans la mesure où le délai d’exécution est supérieur à deux mois. Cette avance est calculée sur la base du montant du marché diminué du montant des prestations confiées à des sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.
Dans le cas d’un marché à bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à un montant fixé par arrêté pris en conseil des ministres, l’avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.
Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant pas de minimum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à un montant fixé par arrêté pris en conseil des ministres et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois. Dans le cas des marchés à lots, l’obligation de verser l’avance s’apprécie au regard du montant cumulé des lots attribués à un même titulaire. L’avance calculée sur le dit montant est versée en une fois.
L’avance est facultative pour les marchés d’un montant inférieur au montant mentionné au premier alinéa.
Le titulaire peut refuser le versement de l’avance.
II.- Le montant de l’avance est fixé, sous réserve des dispositions du III du présent article et de celles de l’article LP 421-4, à 10 % du montant initial toutes taxes comprises du marché.
Les modalités de calcul pour la détermination du montant de l’avance mentionnée au premier alinéa du II sont précisées selon la catégorie du marché par arrêté pris en conseil des ministres.
Le montant de l’avance ne peut être affecté par la mise en œuvre d’une clause de variation de prix.
III.- Le marché peut prévoir que l’avance versée au titulaire du marché dépasse les 10 % mentionnés au II.
En tout état de cause, l’avance ne peut excéder 30 % des montants mentionnés au II.
L’avance peut toutefois être portée à un maximum de 60 % des montants mentionnés au II, à la condition que le titulaire constitue une garantie à première demande conformément aux dispositions de l’article LP 411-6.
Le taux et les conditions de versement de l’avance sont fixés par le marché. Ils ne peuvent être modifiés par avenant.
IV.- Les dispositions du présent article s’appliquent aux marchés reconductibles, sur le montant de la période initiale, et aux marchés reconduits, sur le montant de chaque reconduction.
Sous réserve des cas mentionnés aux articles LP 411-5 et LP 411-6, l’avance est mandatée sans formalité dans un délai qui ne peut dépasser trente jours. Ce délai court à compter de la date de notification de l’acte qui emporte commencement d’exécution du marché.
I. – Le remboursement de l’avance s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes ou de règlement partiel définitif ou de solde. Dans le silence du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 70% du montant initial toutes taxes comprises des prestations qui lui sont confiées au titre du marché ou de la tranche affermie, du bon de commande dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum, du montant minimum dans le cas d’un marché à bons de commandes comportant un montant minimum.
Il doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant mentionné au premier alinéa.
II. – Les dispositions du présent article s’appliquent aux marchés reconductibles, sur le montant de la période initiale et aux marchés reconduits, sur le montant de chaque reconduction.
Lorsque le montant de l’avance est supérieur à 10 % mais inférieur ou égal à 30 % de l’assiette retenue au II de l’article LP 411-2, les acheteurs publics peuvent conditionner son versement à la constitution d’une garantie à première demande portant sur tout ou partie du remboursement de l’avance. Les deux parties peuvent s’accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire.
Les articles LP 411-5 et LP 411-6 ne sont pas applicables aux opérateurs économiques publics titulaires d’un marché.
Le montant à partir duquel une avance de dix pour cent du montant initial du marché est accordée par l’acheteur public au titulaire de celui-ci, conformément à l’article LP 411-2, est fixé à dix millions de francs F CFP toutes taxes comprises.
Dans le cas d’un marché à bons de commande tel que défini à l’article LP 221-4, comportant un montant minimum supérieur à dix millions de francs CFP toutes taxes comprises, l’avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum.
Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant pas de minimum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à dix millions de francs F CFP toutes taxes comprises et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois.
Le montant de l’avance est fixé :
1° A 10 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche affermie;
2° Dans le cas d’un marché à bons de commande comportant un montant minimum supérieur à 10 millions de francs FCFP toutes taxes comprises, à 10 % du montant minimum de ce marché ;
3° Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant pas de minimum, pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à dix millions de francs FCFP toutes taxes comprises et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois, à 10 % du montant du bon de commande ;
4° Dans le cas d’un marché à lots, à 10 % du montant cumulé des lots attribués au même titulaire lorsque ce montant est supérieur à dix millions de francs FCFP toutes taxes comprises.
Le montant de l’avance est déterminé selon les mêmes modalités lorsque le montant de l’avance dépasse le pourcentage de 10% mentionnés au II de l’article LP411-2.
Les garanties mentionnées aux articles LP411-5 et LP 411-6 sont établies selon le modèle défini par les articles A 412-1 et A 412-2 en annexes 8 et 9 du présent code.
L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce marché avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue une dérogation à la règle du « service fait ».
L’avance facilite l’exécution des marchés publics et assure un égal accès à ces marchés à toutes les entreprises, u’elles disposent ou ne disposent pas d’une trésorerie suffisante pour débuter l’exécution des prestations. Le recours à ce préfinancement, annoncé dès la phase de publicité, améliore les conditions de la mise en concurrence et doit créer une économie pour l’acheteur public ; les titulaires ne seront en effet pas contraints de préfinancer leur marché et ne répercuteront pas cette charge dans le prix de leur offre.
1. Le versement d’une avance est une obligation pour l’acheteur public polynésien lorsque certaines conditions sont remplies.
L’article LP 411-2 du CPMP impose aux acheteurs publics, lorsque certaines conditions sont remplies, d’accorder au titulaire le bénéfice d’une avance. Dans ce cas, l’acheteur public doit prévoir, dès l’élaboration des pièces contractuelles, les modalités de versement de l’avance.
1.1 L’avance dans un marché « ordinaire »
Le versement d’une avance est de droit pour le titulaire d’un marché « ordinaire » dont le montant initial est supérieur à 10 millions de francs XPF TTC et dont le délai d’exécution est supérieur à deux mois.
Il en va de même du titulaire d’un marché à tranches conditionnelles dès lors, que le montant initial de la tranche ferme ou de la tranche affermie est supérieur à 10 millions de francs XPF TTC et que le délai d’exécution de la tranche en question est supérieur à deux mois. Ces deux conditions sont cumulatives.
Dans ces deux cas, le montant de l’avance est égal à 10 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche affermie.
1.2 L’avance dans les marchés à bons de commande
– les marchés conclus pour un montant minimum supérieur à 10 millions de francs XPF TTC ouvrent droit à une avance versée, en une seule fois, égale à 10% du montant minimum de ce marché ;
– les marchés conclus sans minimum ni maximum, ouvrent droit au versement d’une avance égale à 10 % du montant du bon de commande pour chaque bon de commande dont le montant est supérieur 10 millions de francs XPF TTC et d’une durée d’exécution dépassant les deux mois.
1.3 L’avance dans les marchés à lots
Dans le cas des marchés à lots, l’obligation de verser l’avance s’apprécie au regard du montant cumulé des lots attribués à un même titulaire. Ainsi, lorsque le montant cumulé des lots attribués au même titulaire est supérieur à dix millions de francs FCFP toutes taxes comprises, une avance, égale à 10% de ce montant cumulé est versée, en une seule fois.
1.4 Pour les marchés reconductibles (Art LP 411-2 IV)
– pour la période initiale : l’avance est de droit si le montant correspondant à la période initiale est supérieur à 10 millions de francs XPF TTC ;
– pour chaque reconduction, l’avance est de droit si le montant correspondant à la reconduction concernée est supérieur à 10 millions de francs XPF TTC
2. Le montant de l’avance peut être majoré par l’acheteur public sous certaines conditions
Le taux de 10% prévu à l’article LP 411-2 du CPMP pour le calcul du montant des avances constitue le taux minimal obligatoire. L’acheteur peut néanmoins prévoir une avance à un taux majoré comme le précise le III de l’article LP 411-2.
2.1 Le taux peut être compris entre 10% et 30%
Conformément au III de l’article LP 411-2 du CPMP, l’acheteur public peut, s’il le souhaite, fixer un taux supérieur au taux minimal de 10%, mais sans pouvoir excéder 30% du montant du marché.
Lorsque le montant de l’avance est inférieur ou égal à 30% du montant du marché, l’article LP 411-5 précise que l’acheteur public peut conditionner le versement de l’avance à la constitution d’une garantie à première demande couvrant tout ou partie du remboursement de l’avance. La garantie à première demande peut être remplacée par une caution personnelle et solidaire, si les parties en sont d’accord.
Cette possibilité offerte aux acheteurs publics d’exiger une garantie pour le versement d’une avance inférieur à 30% du montant du marché ne s’applique pas aux opérateurs économiques publics titulaires d’un marché public (Art LP 411-7).
2.2 Le taux peut être supérieur à 30%, dans la limite de 60%
L’avance peut être portée à un maximum de 60%, à la condition impérative que le titulaire qui en bénéficie constitue une garantie à première demande garantissant la totalité du montant préfinancé (Art LP 411-6 du CMP).
Cette obligation ne s’applique pas si le titulaire du marché est un opérateur économique public.
3. Le versement d’une avance peut être prévu par le marché si les conditions par l’article LP 411-2 ne sont pas réunies
L’avant dernier alinéa de l’article LP 411-2 du CMP dispose que le marché peut prévoir le versement d’une avance dans le cas où le montant du marché est inférieur à 10 millions de francs XPF TTC. L’octroi de cette avance est laissé à la discrétion de l’acheteur public.
4. Le titulaire du marché peut renoncer au versement de l’avance
Le titulaire peut refuser le bénéfice de l’avance, même pour une avance obligatoire. Cette faculté de renonciation relève de la liberté du titulaire.
5. Modalités de mandatement de l’avance
Conformément à l’article LP 411-3 du CPMP, l’avance doit être mandatée dans un délai de 30 jours à compter de la date de notification de l’acte qui emporte commencement d’exécution du marché.
Ce délai constitue un maximum, mais peut être réduit à la discrétion de l’acheteur public.
Lorsque le marché ne conditionne pas le versement de l’avance à la constitution d’une garantie à première demande ou d’une caution personnelle et solidaire, le délai de mandatement de l’avance court à compter de la date de notification de l’acte emportant commencement d’exécution des prestations (par exemple la date de notification de l’ordre de service fixant le démarrage des travaux) ou à défaut, de la date de notification du contrat.
Lorsque le versement de l’avance est subordonné à la constitution d’une garantie à première demande, ou d’une caution personnelle et solidaire, le délai de mandatement ne peut courir avant la réception de cette garantie ou de cette caution. Il court à compter de la réception des justificatifs prévus au marché pour le versement de cette avance.
6. Modalités de mandatement de l’avance
L’avance ne constitue pas un paiement définitif par l’acheteur public.
L’avance versée s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés au contrat, par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde (art. LP 411-4 du CPMP).
Si l’acheteur public a omis de préciser dans le marché les modalités de remboursement de l’avance, le remboursement, effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire, commence lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché atteint ou dépasse 70% du montant TTC du marché.
Le remboursement complet de l’avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80% du montant TTC des prestations qui lui sont confiées au titre du marché.
Section 2 – Acomptes
Dans les procédures formalisées autres que le concours, les commissions d’appel d’offres des communes, de leurs établissements, des établissements publics de coopération intercommunale et des syndicats mixtes sont chargées de procéder aux opérations de dépouillement des plis et d’émettre un avis sur l’élimination des candidatures et des offres.
Elles formulent également un avis sur le classement des offres et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse à l’autorité compétente.
I – Les commissions sont composées des membres à voix délibérative suivants :
1°) Lorsqu’il s’agit d’une commune de 3 500 habitants et plus, le maire ou son représentant, président, et cinq membres de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
2°) Lorsqu’il s’agit d’une commune de moins de 3 500 habitants, le maire ou son représentant, président, et trois membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
3°) Lorsqu’il s’agit d’un établissement public de coopération intercommunale ou d’un syndicat mixte, le président de cet établissement ou de ce syndicat ou son représentant, président, et un nombre de membres égal à celui prévu pour la composition de la commission de la collectivité au nombre d’habitants le plus élevé, élus, en son sein, par l’assemblée délibérante de l’établissement ou du syndicat. Toutefois, si ce nombre ne peut être atteint, la commission est composée au minimum d’un président et de deux membres élus par l’assemblée délibérante de l’établissement ou du syndicat.
4°) Lorsqu’il s’agit d’un autre établissement public local, le représentant légal de l’établissement ou son représentant, président, et deux à quatre membres de l’organe délibérant, désignés par celui-ci.
Il est procédé, selon les mêmes modalités, à la désignation ou à l’élection de suppléants en nombre égal à celui des membres titulaires. Cette règle ne s’applique pas aux établissements publics de coopération intercommunale et aux syndicats mixtes dont l’organe délibérant comporte moins de cinq membres.
II – Lorsqu’il y est invité par le président de la commission d’appel d’offres, le comptable de la collectivité ou de l’établissement, ou son représentant, peut participer, aux réunions de la commission d’appel d’offres. Il siège à la commission avec voix consultative.
Le président de la commission peut, en outre, inviter toutes personnes en raison de leur compétence dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics. Lorsqu’elles participent aux réunions des commissions, ces dernières siègent avec voix consultative.
Le président de la commission peut en outre faire appel au concours matériel d’agents de l’acheteur public pour assister la commission d’appel d’offres pendant le déroulement de ses travaux.
Un arrêté pris en conseil des ministres définit les modalités de l’élection des membres et l’attribution des sièges.
Section 3 – Commissions d’appel d’offres des communes, de leurs établissements, des établissements publics de coopération intercommunale et des syndicats mixtes
Pour les acheteurs publics mentionnés aux 1°, 2° et 3° du I de l’article LP 311-4, les membres titulaires et suppléants de la commission d’appel d’offres sont élus au scrutin de liste suivant le système de la représentation proportionnelle avec application de la règle du plus fort reste sans panachage ni vote préférentiel.
Les listes peuvent comprendre moins de noms qu’il n’y a de sièges de titulaires et de suppléants à pourvoir.
En cas d’égalité des restes, le siège revient à la liste qui a obtenu le plus grand nombre de suffrages.
Si les listes en cause ont également recueilli le même nombre de suffrages, le siège est attribué au plus âgé des candidats susceptibles d’être proclamés élus.
L’assemblée délibérante locale fixe les conditions de dépôt des listes.
En cas d’empêchement définitif d’un membre titulaire de la commission d’appel d’offres, il est pourvu à son remplacement par le suppléant inscrit sur la même liste que le membre titulaire et venant immédiatement après le dernier titulaire élu de ladite liste. Le remplacement du suppléant, ainsi devenu membre titulaire, est assuré par le candidat inscrit sur la même liste, immédiatement après ce dernier.
En cas d’empêchement momentané d’un membre titulaire de la commission d’appel d’offres, le suppléant convoqué inscrit sur la même liste que le membre titulaire peut ne pas être le premier inscrit sur ladite liste.
Il est procédé au renouvellement intégral de la commission d’appel d’offres lorsqu’une liste se trouve dans l’impossibilité de pourvoir, dans les conditions prévues à l’article A 311-7, au remplacement des membres titulaires auxquels elle a droit.
Chapitre II – Jurys de concours
Sont institués des jurys de concours dans les procédures suivantes :
1° Pour les marchés passés selon la procédure de concours telle que définie à l’article LP 325-2 ;
2° Pour les marchés de conception-réalisation passés selon la procédure définie à l’article LP 326-2 ;
3° Pour les marchés de maîtrise d’œuvre passés selon les procédures définies aux articles LP 326-4 et LP 326-5.
Les jurys de concours exercent les attributions dévolues à la commission d’appel d’offres dans les procédures mentionnées à l’article LP 312-1. Ils formulent un avis motivé à l’autorité compétente sur les candidatures à retenir, les prestations fournies par les candidats, les offres proposées ainsi que, le cas échéant, l’allocation de primes aux candidats.
En ce qui concerne la Polynésie française et ses établissements publics, les membres du jury sont les membres des commissions d’appel d’offres mentionnées à l’article LP 311-2.
En ce qui concerne les communes, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes, les membres du jury sont les membres des commissions d’appel d’offres mentionnées à l’article LP 311-4.
En ce qui concerne les groupements de commande mentionnés au 1° du I de l’article LP 224-3, les membres du jury sont les membres de la commission d’appel d’offres mentionnés au 1° de l’article LP 224-4.
En ce qui concerne les groupements de commande mentionnés au 2° du I de l’article LP 224-3, les membres du jury sont les membres de la commission d’appel d’offres mentionnés au 2° de l’article LP 224-4.
En ce qui concerne les marchés passés par l’Assemblée de la Polynésie française, les membres du jury sont les membres de la commission d’appel d’offres mentionnée à l’article LP 311-2.
En ce qui concerne les marchés passés par le Conseil économique, social, environnemental et culturel, cette composition est déterminée par les règles d’organisation et de fonctionnement propres à l’institution.
Le président du jury peut désigner, en outre, comme membres du jury une ou plusieurs personnes disposant d’une qualification professionnelle identique ou équivalente à celle exigée des candidats pour participer à la consultation.
Il peut désigner des personnalités dont il estime que la participation présente un intérêt particulier au regard de l’objet de la consultation.
Le nombre de membres siégeant au titre du présent article ne saurait être supérieur à trois. Ces membres siègent avec voix délibérative.
Le président du jury peut, en outre, faire appel au concours d’agents de l’acheteur public pour assister le jury pendant ses travaux.
Le jury peut auditionner toute personne susceptible de lui apporter des informations utiles.
Chapitre III – Règles communes de composition et de fonctionnement
Les commissions d’appel d’offres et les jurys de concours sont composés exclusivement de personnes indépendantes des candidats au marché ou participants au concours.
La commission et le jury ne peuvent valablement siéger que si la moitié au moins des membres ayant voix délibérative y compris le président sont présents physiquement ou à distance. Si après une première convocation, ce quorum n’est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée et se réunit valablement sans condition de quorum.
Les avis de la commission et du jury sont pris à la majorité des membres présents ou représentés physiquement ou à distance. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.
La commission et le jury dressent procès-verbal de leurs réunions et y consignent les avis formulés.
Les modalités de fonctionnement des commissions et des jurys sont précisées par arrêté pris en conseil des ministres.
La commission ou le jury se réunit, dans les conditions prévues par l’article LP 313-2, sur convocation de son Président.
Les convocations aux réunions de la commission ou du jury sont adressées aux membres par tout moyen. Elles comportent l’ordre du jour de la réunion. Le président de la commission doit être en mesure de faire la preuve de cet envoi.
Les convocations sont adressées à leurs membres au moins cinq jours francs avant la date prévue pour la réunion. Si après une première convocation, le quorum n’est pas atteint, une nouvelle convocation portant sur le même ordre du jour est adressée aux membres de la commission ou du jury qui se réunit au plus tôt dans les deux jours francs suivants.
Les documents nécessaires à l’examen de l’ordre du jour sont tenus à la disposition des membres de la commission pendant la tenue de la réunion.
Le président peut décider, après avis des membres, de suspendre les travaux de la commission ou du jury. II convoque les membres au plus tôt dans les deux jours francs suivants la tenue de la première réunion. Il est fait mention au procès-verbal de réunion de la date fixée pour la reprise de la séance ainsi que du motif de la suspension. Ce procès-verbal tient lieu de convocation pour la reprise de la séance qui ne donne pas lieu à l’établissement d’un procès-verbal distinct.
Les avis de la commission ou du jury sont adoptés dans les conditions prévues par l’article
LP 313-2 et sont consignés dans un procès-verbal de réunion.
Ce procès-verbal mentionne notamment l’identité et la qualité des membres présents physiquement ou à distance, l’ordre du jour et la date de la réunion, le déroulement des opérations d’ouverture des plis, d’examen des candidatures et des offres.
Il fait état du sens des avis formulés par la commission sur l’élimination des candidatures et des offres, sur le classement des offres et sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Les membres de la commission peuvent demander que leurs observations soient portées au procès-verbal.
Il peut être établi un ou plusieurs procès-verbaux de réunion.
Le procès-verbal est signé par l’ensemble des membres à voix délibérative et consultative ayant participé physiquement ou à distance à la réunion de la commission.
Lorsqu’un ou plusieurs membres de la commission ou du jury ont participé à distance à la réunion, leur signature est réputée apposée sur le procès-verbal de réunion dès l’envoi, par leurs soins, d’un message électronique horodaté de confirmation immédiatement annexé au procès-verbal.
Ce procès-verbal ne peut être communiqué à aucun candidat avant la signature du marché.
La communication de ce document intervient dans le respect des secrets protégés par les dispositions régissant les relations entre l’administration et le public en vigueur en Polynésie française et notamment le secret en matière industriel et commercial.
En ce qui concerne les commissions d’appel d’offres mentionnées à l’article LP311-4, le secrétariat de la commission est assuré, selon le cas soit par un agent des services de la commune, soit par un agent de l’établissement public de coopération intercommunale ou du syndicat mixte ou de l’établissement public responsable du lancement de la procédure de passation du marché.
TITRE II – DEFINITION ET DEROULEMENT DES DIFFERENTES PROCEDURES DE MARCHES PUBLICS
Chapitre I – Procédure adaptée
Pour la détermination des modalités de publicité et de mise en concurrence, l’acheteur public peut s’inspirer des procédures formalisées, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles qu’elles comportent. En revanche, s’il se réfère expressément à l’une de ces procédures formalisées, l’acheteur public est tenu de l’appliquer dans son intégralité.
Quel que soit son choix, l’acheteur public ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus par le II de l’article LP 233-3 relatif à la régularité de leur situation administrative et de leurs capacités et par l’article LP 234-1 relatif à la présentation des offres.
II – L’acheteur public peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix.
Lorsque des négociations sont prévues, l’acheteur peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire.
III – Le candidat dont l’offre a été regardée, après classement des offres, comme économiquement la plus avantageuse, produit, dans le délai fixé par l’acheteur public :
1° les attestations ou certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ;
2° le ou les justificatifs prouvant son habilitation à engager la personne morale qu’il représente, le cas échéant.
Dans le cas d’un groupement d’opérateurs économiques, ces obligations s’appliquent à chaque membre.
Si le candidat ne peut produire les documents mentionnés dans le délai imparti, son offre est rejetée et le candidat est éliminé par décision de l’autorité compétente.
Le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les mêmes documents. Cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières, inacceptables ou anormalement basses.
1° des prestations de services juridiques ;
2° des prestations de services d’enseignement, de formation et de formation professionnelle.
II – Toutefois :
1°Lorsque le montant estimé des prestations demandées est égal ou supérieur à trente-cinq millions de francs CFP hors taxes pour les acheteurs publics mentionnés au 1° de l’article LP 121-1 et vingt millions de francs CFP hors taxes pour les acheteurs publics mentionnés au 2° de l’article LP 121-1 :
a) le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse intervient après avis de la commission d’appel d’offres ;
b) le marché fait l’objet d’un avis d’attribution dans les conditions fixées à l’article LP 334-1.
2°L’acheteur public veille au respect des principes déontologiques et des réglementations applicables, le cas échéant, aux professions concernées ;
3°Les marchés de services juridiques ne sont pas soumis aux dispositions du livre IV.
III.- Lorsqu’un marché ou un accord-cadre a pour objet à la fois des prestations de services relevant du présent article et d’autres qui n’en relèvent pas, il est passé conformément aux règles qui s’appliquent à celle de ces deux catégories de prestations de services dont le montant estimé est le plus élevé.
Les documents et renseignements à fournir par le candidat dont l’offre a été regardée après classement des offres, comme économiquement la plus avantageuse en application du III de l’article LP 321-1 sont :
1° Les attestations établies par la direction des impôts et des contributions publiques et la direction générale des finances publiques justifiant, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, de la situation fiscale régulière du candidat à l’égard de ses obligations déclaratives et de paiement des impôts exigibles,
2° L’attestation établie par la Caisse de prévoyance sociale justifiant, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, que le candidat est à jour de ses obligations de déclaration et pour les régimes contributifs, de paiement des cotisations, majorations et pénalités et autres contributions exigibles, prévues par :
– le régime des salariés ;
– le régime des non-salariés ;
– le régime de solidarité de Polynésie française.
– le code du travail de la Polynésie française.
Lorsque le candidat emploie des salariés, l’attestation mentionne l’identification de l’entreprise et le nombre de salariés déclarés au cours de la dernière période d’emploi.
Elle mentionne, le cas échéant, l’existence et la date d’un plan d’apurement en cours ou celle d’un paiement intervenu postérieurement au 31 décembre de l’année précédente, des cotisations et accessoires relatives à des périodes exigibles antérieurement.
L’attestation mentionnée ci-dessus est délivrée sous réserve des opérations de contrôle et des recours judicaires ou administratifs en cours. Elle ne vaut pas renonciation expresse ou tacite aux droits de de la Caisse de prévoyance sociale. Elle ne préjuge pas de l’exactitude des bases sur lesquelles elle a été établie.
3° S’il agit au nom d’une personne morale, un justificatif prouvant son habilitation à engager celle-ci,
4° Pour chaque membre d’un groupement composé de personnes morales, un justificatif prouvant leur habilitation à engager celle-ci.
L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint.
L’appel d’offres est dit ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre.
L’appel d’offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les opérateurs économiques qui y ont été autorisés après sélection.
Le choix entre les deux formes d’appel d’offres est libre.
Les dossiers des candidats sont transmis par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité.
Les dossiers des candidats comportent les documents et renseignements relatifs à la candidature mentionnés à l’article LP 233-3 et à l’offre.
A leur réception, les dossiers des candidats sont enregistrés, dans leur ordre d’arrivée, sur un registre des dépôts.
Les dossiers des candidats sont ouverts par la commission d’appel d’offres.
Ces dispositions sont applicables à la transmission et à l’enregistrement des candidatures et des offres dans les procédures d’appel d’offres, la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, le dialogue compétitif et le concours.
La procédure adaptée, plus généralement désignée sous l’appellation MAPA constitue l’une des innovations du code polynésien des marchés publics.
Sa grande souplesse permet à l’acheteur public d’organiser sa procédure comme il l’entend, dans le respect des principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
1. Les cas de recours à la procédure adaptée
Les marchés peuvent être passés en procédure adaptée, soit en raison de leur montant, soit en raison de leur objet.
1.1 Les MAPA en raison de leur montant (Article LP 223-1 du CPMP)
L’acheteur public polynésien est autorisé à utiliser la procédure adaptée lorsque le montant estimé de son besoin (qu’il s’agisse de travaux, de fournitures ou de services) est supérieur à 8 millions de francs XPF HT et inférieur aux seuils des procédures formalisées (soit moins de 20 millions de francs HT lorsque l’acheteur public est une commune polynésienne ou l’un de ses démembrements, ou moins de 35 millions de francs XPF HT lorsque l’acheteur public est la Polynésie française ou l’un de ses établissements publics).
La détermination des besoins doit se faire dans le respect des dispositions de l’article LP 223-5 du CPMP, c’est-à-dire au regard des notions d’opérations et de prestations homogènes.
1.2 Les MAPA en raison de leur objet (Article LP 321-2 du CPMP)
Aux termes de l’article LP 321-2 du CPMP, l’acheteur public est autorisé à recourir à la procédure adaptée, quel que soit le montant estimé de son besoin, pour les marchés de prestations de services :
– juridiques,
– d’enseignement,
– de formation,
– et de formation professionnelle.
Toutefois, lorsque le montant estimé de ces prestations est supérieur aux seuils des procédures formalisées :
-l’attribution du marché ne peut intervenir qu’après avis de la CAO ;
– un avis d’attribution doit être publié au JOPF ou dans un journal d’annonces légales (A ce jour la Dépêche de Tahiti) dans un délai de 30 jours suivant la notification du marché au titulaire.
2. Les documents constitutifs d’un MAPA
Voir les commentaires sous l’article LP 211-1.
3. Publicité des MAPA
Voir les commentaires sous l’article LP 231-1.
4. Règles à respecter lors de la mise en concurrence
L’article LP 321-1 laisse le soin à l’acheteur public de déterminer les modalités de l’organisation de la procédure de mise en concurrence, dans le respect des principes de la commande publique et en fonction des caractéristiques du besoin à satisfaire, notamment le montant et la nature des travaux, fournitures ou services en cause, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. L’acheteur public dispose donc de large marge de manœuvre.
Cette liberté se caractérise, par exemple, dans le choix laissé à l’acheteur public de fixer le délai de remise des candidatures et des offres ou dans le recours à la négociation.
4.1 Les délais de remise des candidatures et des offres doivent permettre à tous les candidats potentiels de concourir
La détermination des délais de remise des candidatures et des offres est laissée à la libre appréciation de l’acheteur public. Elle doit tenir compte du montant du marché, de la nature des prestations, de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats.
Ces délais, portés à la connaissance des candidats, doivent permettre aux opérateurs économiques intéressés de préparer leur dossier de candidature et leur offre.
Le juge administratif apprécie les délais de remise des offres accordés par l’acheteur public. Ainsi, il a considéré qu’un délai de remise des offres de 16 jours était insuffisant pour un marché s’élevant à 60 000 euros HT et pour lequel la visite des lieux s’imposait (TA de Lille, 16 mars 2011, Société Fornells, n°1101226)
Le délai de remise des plis doit être calculé à compter de la date de publication de l’avis de marché et non à compter de la date d’envoi à l’organe assurant la publicité (CE, 5 août 2009, Région Centre, n°307117). En l’absence de publication, le délai de remise des plis est calculé à partir de la date à laquelle l’entreprise est sollicitée par l’acheteur public (par exemple, si un devis a été demandé).
4.2 La sélection des candidatures doit respecter les exigences posées par le CPMP
Dans le cadre d’un marché passé selon la procédure adaptée, des renseignements au titre de la candidature doivent être nécessairement demandés par l’acheteur public, afin de lui permettre de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats.
L’information appropriée des candidats sur les critères de choix des candidatures est obligatoire, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, le cas échéant, dans le règlement de consultation, notamment pour les marchés précédés d’une consultation au moyen de devis.
L’information appropriée suppose que l’acheteur public indique les documents et renseignements, au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. S’il fixe des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent, aussi, être portés à la connaissance des candidats.
Les acheteurs publics ne peuvent exiger la production que des seuls documents et renseignements prévus aux articles A 233-1 à A 233-4 du CPMP.
Lorsque l’acheteur public décide de fixer des niveaux minimums de capacité, ces derniers doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché (Article LP 233-2). Cette règle est encore plus stricte en procédure adaptée : l’acheteur doit veiller à ne pas demander aux entreprises, et notamment aux TPE et PME, des pièces excessives qui s’avèrent superflues.
Un acheteur public peut exiger des candidats qu’ils justifient de leur capacité technique au moyen d’un certificat de qualification professionnelle. L’exigence d’un tel certificat ne doit pas avoir pour effet de limiter arbitrairement l’accès à la commande publique des opérateurs économiques. L’acheteur public doit donc permettre aux candidats d’apporter tout moyen de preuve équivalent à ces certificats (A 233-2).
En raison de leurs montants, de nombreuses entreprises nouvellement créées candidatent souvent à des marchés passés selon une procédure adaptée. Les entreprises de création récente peuvent se voir demander des pièces dont elles ne disposent pas. C’est notamment le cas du chiffre d’affaires réalisé au cours des trois dernières années. Facteur d’innovation et de croissance économique, il est pourtant important que les sociétés créées récemment puissent accéder aux marchés publics. L’acheteur public devra donc veiller à autoriser les candidats, de manière systématique, à prouver leurs capacités financières par tout autre moyen qu’il juge équivalent à ceux listés aux articles A 233-1 à A 233-4 du CPMP (voir également sur ce point les commentaires sous l’article LP233-2)
4.3 Les critères de sélection des offres et leurs pondérations doivent être portés à la connaissance des candidats
Pour tous les marchés publics, l’acheteur public doit, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis de publicité ou les documents de la consultation, informer les candidats des critères de sélection des offres, ainsi que de leurs pondérations (Article LP 235-2).
4.4 En MAPA, l’expérience du candidat peut être un critère d’attribution des offres
La prise en compte de l’expérience du candidat comme critère de sélection des offres est possible en procédure adaptée. Néanmoins elle doit être rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, sans effet discriminatoire. (CE, 2 août 2011, Parc naturel régional des Grandes Causses, n°348254)
Pour ne pas être considéré comme discriminatoire, l’emploi de l’expérience comme critère d’attribution ne doit pas avoir pour effet de conférer, par l’importance de sa pondération, un avantage déterminant au candidat ayant le plus d’expérience (voir également les commentaires sous l’article LP 233-2).
4.5 L’acheteur public a tout intérêt à autoriser les variantes en procédure adaptée
En procédure adaptée comme en procédure formalisée, lorsque l’acheteur public se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. L’acheteur public indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises (Article LP 234-3).
L’acheteur public pourra mentionner dans les documents de la consultation, de manière succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences sont prises en considération.
Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilégié d’assurer une véritable adéquation entre les besoins de la personne publique et les offres des candidats. Les variantes permettent, en particulier pour les marchés passés en procédure adaptée, d’éviter que les acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la possibilité pour l’acheteur de bénéficier d’une prestation innovante, éventuellement à un meilleur prix. Elles sont également un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles l’acheteur public n’avait pas pensé.
4.6 En procédure adaptée, la négociation est autorisée mais elle doit être annoncée
Principale différence avec l’appel d’offres, en procédure adaptée, l’acheteur public peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Il s’agit d’une possibilité et non d’une obligation.
Le recours à la négociation permet de favoriser la concurrence, de retenir l’offre la plus compétitive et la mieux adaptée aux besoins et garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics. Outre l’éventuel gain financier, l’intérêt de la négociation réside avant tout dans l’aspect qualitatif de l’offre, notamment dans la mise au point des conditions d’exécution du marché.
La négociation doit cependant respecter les principes de l’égalité de traitement et de la transparence de la procédure.
La traçabilité de la négociation avec chacun des candidats est importante. La communication d’une liste identique de questions adressées à l’ensemble des candidats, l’utilisation de comptes-rendus de négociation ou l’établissement d’une grille de négociation, peut s’avérer utile, afin de faciliter le suivi et le choix final de l’offre. Cette documentation permettra de prouver, le cas échéant, que l’ensemble des candidats a été invité à négocier sur les mêmes critères et dans des conditions identiques. La négociation permet aussi d’éclaircir ou de justifier la consistance de certaines offres : dans ce cas, les questions posées à chaque candidat peuvent être, bien sûr, différentes.
S’il décide de recourir à la négociation, l’acheteur public doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation.
L’acheteur peut décider, au vu des offres remises, de ne pas négocier et attribuer le marché sur la base des offres initiales remises à condition d’avoir indiqué dans les documents de consultation qu’il se « réserve la possibilité de le faire ».
4.7 Le choix des candidats admis à la négociation
La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu’avec un nombre limité de candidats (CE, 30 novembre 2011, Ministre de la Défense et des Anciens Combattants, n°353121).
Dans ce cas, l’acheteur doit indiquer les critères sur le fondement desquels il sélectionnera les entreprises admises à négocier, en indiquant leur nombre. Aucun texte ne fixe un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir.
Toutefois, retenir dans la négociation un nombre trop important de candidats est une perte de temps et donc un coût pour l’acheteur public comme pour les entreprises. Il est difficile, en outre, pour un petit acheteur public de négocier en même temps avec plus de deux ou trois candidats.
L’acheteur peut admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée. Mais aucune obligation d’accorder cette faculté de régularisation ne pèse sur l’acheteur (CE, 30 novembre 2011, n°353121).
4.8 Elimination des offres qui restent, à l’issue de la négociation, irrégulières, inacceptables ou inappropriées
Si à l’issue de la négociation, des offres restent irrégulières, inacceptables ou inappropriées, l’acheteur public est tenu de les rejeter.
Une fois la négociation terminée, l’acheteur public doit, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, classer les offres finales, en appliquant les critères de choix définis dans les documents de la consultation.
4.9 Le contenu de la négociation
La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se cantonner à un ou plusieurs éléments, limitant la négociabilité des offres.
L’acheteur peut négocier librement le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues. Une négociation sur les prix ne doit cependant pas aboutir à la formulation d’une offre anormalement basse.
Il est ainsi possible de négocier, par exemple, sur :
– la qualité : le niveau de qualité, son incidence sur le prix,… ;
– le délai : temps de livraison, réactivité, … ;
– la quantité : le volume nécessaire, la fréquence des commandes, … ;
– le prix ou ses éléments : le coût de l’acquisition, le coût du stockage, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien, …
Une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. Mener une négociation exclusivement fondée sur le prix ou imposer des conditions de réalisation inexécutables revient à exposer le marché au risque de défaillance de l’entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants.
La négociation ne peut, non plus, servir de prétexte à la modification des caractéristiques principales du marché, telles que son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Elle ne peut conduire l’acheteur à renoncer à l’application d’un des critères retenus dans le règlement de consultation (CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n°344244). La réalisation d’une telle hypothèse rendrait nécessaire une nouvelle mise en concurrence.
5. L’achèvement de la procédure adaptée
5.1 La rédaction d’un rapport de présentation est facultative mais fortement recommandé
Les marchés passés selon une procédure adaptée sont dispensés de la production d’un rapport de présentation (Voir commentaires sous l’article LP 331-1du CPMP).
5.2 Obligation de répondre aux demandes d’information des candidats évincés
L’acheteur public est tenu de communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande (Article LP 332-1 II).
Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout moment: avant comme après la signature du marché.
Les motifs doivent être suffisamment détaillés de sorte que le candidat puisse utilement, le cas échéant, contester le rejet qui lui est opposé.
Si le candidat a vu son offre écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, l’acheteur doit lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre, en prenant garde de ne pas porter atteinte au secret industriel et commercial (Article LP 332-1 II).
L’information des candidats relative aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue inclut la communication de la notation obtenue sur les sous-critères dès lors que ceux-ci sont susceptibles, en raison de l’importance de leur pondération, d’exercer une influence sur la présentation des offres (CE, 7 novembre 2014, syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l’Aisne, n°384014).
Sauf à ce que le l’acheteur établisse qu’il en résulterait une atteinte au secret industriel et commercial, cette communication comprend également, si la demande en est faite, les délais d’exécution ou le prix global de l’offre de l’attributaire dès lors que ces éléments font l’objet des critères de sélection des offres (CE, 11 mars 2013 et 29 mai 2013, Ministre de la défense c/ société Aéromécanic, n°364827).
5.3 La notification du marché est obligatoire
Après avoir été conclu et afin de présenter un caractère exécutoire, tout marché à procédure adaptée doit être notifié à son attributaire, en application des dispositions de l’article LP 333-3.
A la différence des marchés passés en procédure formalisée, en MAPA l’acheteur public est libre du choix du support et de la forme de la notification (lettre, télécopie, courriel,…).
5.4 La publication d’un avis d’attribution n’est pas obligatoire
A l’exception des marchés de services mentionnés à l’article LP 321-2 I, dont le montant est égal ou supérieur au seuil des procédures formalisées, l’obligation de publier un avis d’attribution n’est pas applicable aux marchés passés selon la procédure adaptée.
Sur l’intérêt de cette publication, voir les commentaires sous l’article LP 334-1.
Chapitre II – Appel d’offres
Section 1 – Définition de l’appel d’offres
L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint.
L’appel d’offres est dit ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre.
L’appel d’offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les opérateurs économiques qui y ont été autorisés après sélection.
Le choix entre les deux formes d’appel d’offres est libre.
Les dossiers des candidats sont transmis par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité.
Les dossiers des candidats comportent les documents et renseignements relatifs à la candidature mentionnés à l’article LP 233-3 et à l’offre.
A leur réception, les dossiers des candidats sont enregistrés, dans leur ordre d’arrivée, sur un registre des dépôts.
Les dossiers des candidats sont ouverts par la commission d’appel d’offres.
Ces dispositions sont applicables à la transmission et à l’enregistrement des candidatures et des offres dans les procédures d’appel d’offres, la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, le dialogue compétitif et le concours.
Les prix des prestations d’un marché sont soit unitaires, soit forfaitaires (article LP 216-1 du CPMP). Toutefois, un même marché peut comporter les deux formes de prix. Le choix entre prix unitaire et prix forfaitaire est à la discrétion de l’acheteur public, mais est déterminé, au plus tard, au lancement de la consultation. Il ne peut plus, par la suite, être modifié.
1. Le prix unitaire
Le prix unitaire est le prix à l’unité d’une prestation précisément définie dans les documents contractuels. Il est appliqué aux quantités réellement livrées ou exécutées. Cette forme de prix est plutôt utilisée dans les marchés de fournitures courantes ou de services courants à bons de commande (ex : fournitures de bureau, denrées alimentaires). Il l’est aussi dans les marchés de travaux, quand l’acheteur public ne connaît pas, à l’avance, les quantités à mettre en œuvre.
2. Le prix forfaitaire
Un prix forfaitaire rémunère le titulaire pour une prestation ou un ensemble de prestations, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Cette forme de prix est recommandée pour les prestations dont la consistance (en contenu et en quantité) peut être définie avec précision, au moment de la conclusion du marché et qui forment un ensemble. Elle est, notamment, utilisée à chaque fois que la prestation constitue un ensemble cohérent et non sécable (par ex : un marché de nettoyage pour des prestations identiques, mais sur différents sites)
Les candidats à un marché à prix forfaitaire doivent évaluer l’étendue des obligations qu’ils devront honorer. En effet, le titulaire s’engage à effectuer une prestation pour le forfait proposé, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. Dans ce cas, l’acheteur public ne peut pratiquer une réfaction sur le prix en cas de diminution des quantités mises en œuvre. A l’inverse, le titulaire ne peut obtenir un supplément de prix, au motif que les quantités livrées pour la prestation sont supérieures à celles qu’il avait prévues.
3. Combinaison des deux formes de prix dans un marché
En fonction de l’objet du marché et de la nature des prestations à effectuer, il peut s’avérer nécessaire de combiner les deux formes de prix, au sein d’un même marché. Cette combinaison est fréquente, chaque fois que l’on peut décomposer le contenu du marché entre une prestation permanente et des prestations ponctuelles : par exemple, dans un marché d’entretien de climatisation, la maintenance préventive est forfaitaire, et la maintenance corrective (les prestations de dépannage) est traitée sur devis, sur la base de prix unitaires.
4. Le prix ferme
Un prix ferme est un prix invariable pendant toute la durée du marché (Article LP 216-2). Le prix fixé dans la proposition ou l’offre remise par le candidat sera celui payé au titulaire (sauf pénalités, intérêts moratoires,…).
Le recours au prix ferme simplifie la rédaction du cahier des clauses administratives pour l’acheteur public et lui donne une visibilité sur la charge financière des prestations, puisque le prix initial correspondra au prix de règlement. Le budget est fixé définitivement. Il simplifie les paiements, puisque aucun calcul en application d’une formule de variation de prix n’est nécessaire. Il offre donc l’avantage d’une gestion simplifiée du marché.
L’acheteur sait, en principe, définitivement ce qu’il va payer.
L’entreprise sait exactement selon quelles conditions elle sera payée : c’est à elle d’optimiser ses choix, pour que ce prix soit suffisamment rémunérateur.
Lorsque l’acheteur prévoit, de manière inappropriée, des prix fermes dans son marché, outre le risque de n’obtenir que peu de candidats, il pourra se voir confronté à des offres avec un prix majoré, les candidats se préservant ainsi des aléas économiques. Si les prix réels varient dans une proportion importante, il prend également le risque d’une moins bonne exécution des prestations.
Le prix ferme peut être actualisable
Tout prix ferme n’est pas nécessairement actualisable, mais seul le prix ferme peut être actualisable.
L’actualisation est un mode de variation du prix. Elle permet de faire évoluer le prix initial fixé dans l’offre, pour tenir compte des variations économiques survenues entre la date de fixation de ce prix et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations.
Il s’agit de réinitialiser le prix qui avait été fixé dans le marché, lorsqu’un délai de plus de trois mois s’est écoulé entre la date à laquelle le candidat retenu avait établit son prix dans l’offre et la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations. L’actualisation transforme le prix ferme initial en un nouveau prix ferme.
L’actualisation compense un décalage (qui n’est pas toujours un retard) entre la date d’établissement du prix initial par le candidat et date d’effet de l’acte (ordre de service) portant commencement d’exécution des prestations, la révision compensant les variations de prix tout au long de l’exécution du marché. L’actualisation ne peut donc être effectuée qu’une seule fois (excepté pour les marchés à tranches conditionnelles) pour un marché considéré et seulement si la date d’effet de l’acte portant début d’exécution dépasse de trois mois la date d’établissement du prix initial par le candidat (Article A 216-3 1° du CPMP).
Quand l’actualisation est prévue dans un marché à tranches, les tranches conditionnelles sont, de fait, actualisables, si elles sont affermies au moins trois mois après la date à laquelle le prix a été fixé. C’est le prix ferme de chaque tranche conditionnelle qui est actualisable, à la date d’effet de l’ordre de service portant début d’exécution de chacune de ces tranches (Article A 216-4 du CPMP).
Pour les marchés de travaux, lorsqu’aucune actualisation n’est prévue dans le cahier des clauses particulières alors qu’elle est rendue obligatoire par la réglementation en vigueur, le CCAG-Travaux (article 10.4.3) prévoit une actualisation, par défaut, sur la base de l’index BTG 01.0 pour les travaux concernant majoritairement le bâtiment et sur la base de l’index TPG 01.0 pour les travaux concernant majoritairement les travaux publics. La formule mise en œuvre est la suivante :
Prix nouveau actualisé = prix initial x (index à la date d’effet de l’acte portant commencement d’exécution des prestations – 3 mois) / index de la date d’établissement du prix initial). Selon le commentaire officiel, « l’index de référence par défaut peut être remplacé, par voie d’avenant, par l’index correspondant à l’objet du marché. »
5. Le prix révisable
Un prix révisable est un prix qui peut être modifié, pour tenir compte des variations économiques constatées pendant l’exécution du marché (Article LP 216-2).
La révision des prix doit permettre de garantir l’équilibre économique initial du contrat voulu par les parties.
Le prix révisable se distingue du prix actualisable en ce que l’actualisation, n’est susceptible d’intervenir qu’une seule fois, sauf pour les marchés à tranches conditionnelles (une actualisation pour chaque tranche), alors que la révision intervient périodiquement pendant toute l’exécution du marché.
Dans un marché à tranches, si la nature des prestations de la tranche conditionnelle est différente de la nature des prestations de la tranche ferme, la formule de révision devra être adaptée à ces prestations.
La révision des prix n’est pas obligatoire. Il appartient à l’acheteur public d’apprécier s’il convient de retenir un prix ferme ou un prix révisable en fonction de la durée du marché, la nature des prestations, et notamment la nécessité de recourir pour leur exécution à une part importante de fournitures de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux
L’acheteur public doit s’interroger pour chacun de ses marchés, pour savoir si telle matière première, dont le prix est soumis à d’importantes fluctuations, intervient de manière importante dans la formation du prix de la prestation.
L’acheteur public doit déterminer le seuil à partir duquel il considère que les fournitures, notamment les matières premières, sont suffisamment importantes pour justifier l’introduction d’une formule de révision des prix dans le marché. Cette appréciation peut s’appuyer sur les quantités ou les montants des fournitures concernées.
6. Les clauses incitatives
Les clauses incitatives ne modifient pas le prix. En revanche, le montant payé sera augmenté de celui de la prime à verser, si les conditions prévues sont réunies.
6.1 Principe
L’insertion de clauses incitatives dans les marchés publics est facultative. Il est regrettable qu’elles soient rarement utilisées car elles permettent une répartition équitable entre les deux parties des bénéfices tirés d’une situation meilleure que le minimum prévu par le marché.
Elles peuvent être utilisées par l’acheteur public pour atteindre trois objectifs :
– améliorer les délais d’exécution ;
– rechercher une meilleure qualité des prestations ;
– réduire les coûts de production.
Plusieurs mécanismes d’incitation peuvent être prévus par l’acheteur public. Cela peut être une prime pour dépassement de performances, par exemple, ou l’introduction d’une clause d’intéressement. Ces méthodes conduisent à verser au titulaire du marché un prix de règlement supérieur au prix initial, même éventuellement révisé, fixé dans le contrat.
Compte tenu de ces incidences financières, l’insertion d’une clause incitative dans le cahier des charges, et son contenu, doivent être réfléchis. Une clause incitative ne signifie pas toujours un surcoût pour l’acheteur. Ainsi, un marché à prix révisable achevé 3 mois avant l’échéance normale permet de ne pas payer de révision de prix sur les 3 derniers mois. Il est donc normal que la clause incitative permette de réviser un prix au moins équivalent à l’économie faite par l’acheteur voire plus, la livraison précoce pouvant avoir d’autres avantages.
6.2 Exemples de clauses incitatives
– Une prime d’avance sur le délai contractuel
Il s’agit d’une somme forfaitaire versée au titulaire du marché, si celui-ci exécute les prestations dans un délai plus court que celui sur lequel il s’est engagé. Ce type de prime doit être utilisé avec prudence. Elle doit rester faiblement proportionnée (moins de 10%) au montant du marché et être réservé à des situations spécifiques, car les délais ont été, en principe, définis dans le cahier des charges en fonction des besoins de l’acheteur. Cette prime peut se justifier, lorsque l’acheteur a un avantage financier important à disposer de la prestation avant le délai contractuellement prévu.
– Une prime pour dépassement des performances
Son insertion dans le cahier des charges se justifie pour des prestations non courantes, complexes, dont les techniques de « fabrication » ou d’exécution sont délicates. L’acheteur public définit une performance à atteindre dans son cahier des charges, qui correspond à son besoin minimum et sur lequel va s’engager le titulaire pour un prix donné. Si cela présente un réel avantage pour l’acheteur public, celui-ci peut prévoir également qu’un prix supplémentaire pourra être versé au titulaire si celui-ci améliore les
objectifs de performance fixés dans le marché. La prime se traduit donc par une augmentation du prix du marché.
– Une clause d’intéressement
L’objectif de ces clauses est d’intéresser le titulaire du marché aux progrès effectués lors de l’exécution du marché, par rapport à des objectifs identifiés dans le contrat.
Cette clause est particulièrement adaptée, lorsque l’acheteur public demande au titulaire de s’engager à lui faire réaliser des économies d’énergie, à réduire son coût global ou ses consommations ou encore à améliorer son profil de consommation (substitution de produits génériques aux produits de marque), par exemple. Plus les économies pour l’acheteur seront importantes, plus le titulaire sera récompensé, sa rémunération étant modulée proportionnellement aux résultats obtenus.
Le marché comprend un prix de base correspondant à un objectif d’économie voulu par l’acheteur public et sur lequel s’est engagé le titulaire. Cet objectif sera comparé aux économies effectivement obtenues, afin de faire jouer l’intéressement.
La formule d’intéressement doit être rédigée avec attention par l’acheteur public qui dispose d’une grande liberté dans sa définition : il peut prévoir un pourcentage, définir une courbe traduisant le prix de règlement en fonction du prix de revient, des plafonnements afin d’encadrer les évolutions du prix, etc.
– Recherche de marge
Une alternative aux clauses incitatives pour dépassement de performances peut-être une démarche de « recherche de marge » : par exemple, le CCTP prévoit des engagements du titulaire sur les performances du matériel acquis. La démarche consiste à prévoir, en outre, une identification des marges, donc des performances du matériel au-delà des engagements du titulaire. De petites modifications du matériel identifiées en essais permettent aussi d’améliorer les performances. Ainsi pour un coût supplémentaire très faible, il est souvent possible d’obtenir de meilleures performances en identifiant et en exploitant les marges prises par le titulaire pour le dimensionnement du produit acquis.
6.3 Conditions de mise en œuvre de la clause incitative
La rédaction d’une clause incitative suppose qu’un objectif de performance soit défini et quantifié (ou daté). Il faudra également préciser comment sera mesurée la performance et sur quels domaines elle sera appréciée.
Le CCAP devra contenir un article relatif à l’ensemble des clauses incitatives, afin d’en préciser la nature et les modalités de mise en œuvre.
Les CCAG précisent que, lorsque les pièces particulières du marché ont prévu un mécanisme de prime, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander (articles 15 du CCAG-FCS et 20.2 du CCAG-Travaux).
7. Les prix provisoires
La conclusion de marchés à prix provisoires est exceptionnelle et réservée aux seules hypothèses mentionnées à l’article LP 216-3 du CPMP. Le prix ne deviendra définitif qu’au cours de l’exécution du marché, par la voie d’un avenant.
La nécessité de signer un avenant, donc de parvenir à un accord entre les deux parties au contrat, est une source potentielle de difficultés au moment de la fixation du prix définitif.
Il est donc vivement conseillé de toujours prévoir un prix plafond comme l’indique l’article A 216-7 afin de limiter le risque d’une dérive importante des prix ; le fait de ne pas pouvoir fixer un prix plafond doit conduire l’acheteur à réfléchir sur les conditions dans lesquelles il pourra être amené à déterminer le prix définitif et les conditions de sa détermination objective.
Outre les conditions dans lesquelles est déterminé le prix définitif, éventuellement dans la limite d’un prix plafond, les marchés à prix provisoires doivent préciser :
– l’échéance à laquelle intervient un avenant pour fixer le prix définitif ;
– les règles comptables auxquelles le titulaire se conforme ;
– les vérifications sur pièces et sur place que l’acheteur public se réserve d’effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient
Les marchés à prix provisoires les plus couramment utilisés sont les marchés de maîtrise d’œuvre, dans lesquels la rémunération du maître d’œuvre est fixée contractuellement, en tenant compte de l’étendue de la mission confiée au titulaire, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux.
Le marché est, d’abord, conclu à prix provisoire sur la base de la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître d’ouvrage (Article LP 216-3 II). La rémunération du maître d’œuvre est ensuite forfaitisée par voie d’avenant, dès que le coût prévisionnel des travaux est connu, soit au stade des études d’avant-projet (Article A 216-8).
Dans les marchés de travaux, il peut y avoir des prix provisoires dans deux cas :
– lors de travaux supplémentaires ordonnés par le maître d’ouvrage et lorsque les natures d’ouvrage ne figurent pas dans la décomposition des prix, des prix provisoires (« d’attente ») sont notifiés au titulaire. (Article 14 du CCAG travaux)
– lorsque la provenance de matériaux, produits ou composants de construction est fixée dans le marché, le titulaire ne peut la modifier que si l’autorité compétente l’y autorise par écrit. Dans ce cas, les prix correspondants ne sont modifiés que si l’autorisation accordée précise que la substitution donne lieu à l’application de nouveaux prix. Ces prix sont établis suivant les modalités prévues à l’article 14 du CCAG travaux, l’autorité compétente notifiant par ordre de service les prix provisoires dans les quinze jours qui suivent l’autorisation donnée. (Article 21.2 du CCAG travaux).
Section 2 – Déroulement de l’appel d’offres
Un avis d’appel public à la concurrence est publié dans les conditions prévues au 2° de l’article LP 231-1.
Le délai de réception des dossiers des candidats ne peut être inférieur à trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence. En cas d’urgence, ce délai peut être réduit à douze jours par décision de l’autorité compétente.
Les dossiers des candidats sont transmis par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité. Ils comprennent les documents et renseignements relatifs à la candidature mentionnés à l’article LP 233-3 et à l’offre.
Pour les marchés allotis, les candidats peuvent soit présenter un seul exemplaire des documents relatifs à leur candidature et scinder lot par lot les éléments relatifs à leurs offres, soit présenter pour chacun des lots les éléments relatifs à leurs candidatures et à leurs offres.
Les modalités d’application du présent article sont précisées par arrêté prix en conseil des ministres.
La séance d’ouverture des plis contenant les candidatures et les offres n’est pas publique; les candidats n’y sont pas admis.
Seuls peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus selon les modalités et au plus tard à la date et à l’heure limites qui ont été annoncées dans l’avis d’appel public à la concurrence.
I – Les plis contenant les dossiers des candidats sont ouverts par la commission d’appel d’offres qui en enregistre le contenu.
Si la commission constate que des documents ou renseignements, dont la production était réclamée, sont absents ou incomplets, elle en consigne la liste et identifie les candidats concernés au procès-verbal de réunion.
II – Le président de la commission d’appel d’offres peut, après avis de la commission, demander aux candidats concernés la production des pièces manquantes ou incomplètes, conformément aux dispositions du I de l’article LP 235-1.
Dans ce cas, le délai de régularisation imparti aux candidatures concernées est arrêté au procès-verbal avant que la commission ne poursuive les opérations de dépouillement et enregistre le contenu des offres de tous les candidats.
Les services de l’autorité compétente sont chargés de la régularisation des candidatures.
III – Si, après avis de la commission, le président de la commission d’appel d’offres ne demande pas aux candidats concernés de régulariser leur dossier, la commission émet un avis sur l’élimination des candidatures correspondantes.
Dans ce cas, la commission d’appel d’offres n’enregistre le contenu des offres que des seuls candidats appelés à participer à la suite de la procédure.
I – Un rapport préalable à la seconde réunion de la commission d’appel d’offres est établi par les services de l’autorité compétente, éventuellement assistés par un prestataire spécialisé. Il a pour objet :
1° le cas échéant, de dresser la liste des candidats ayant satisfait à la demande de régularisation du président de la commission d’appel d’offres, conformément aux éléments consignés au procès-verbal de la commission ;
2° de procéder à l’examen des candidatures et, au vu des seuls renseignements les concernant, de proposer l’élimination de celles qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas les capacités professionnelles, techniques et financières suffisantes ou les niveaux minimum de capacité requis en application des I et II de l’article LP 235-1 ;
3° de présenter, le cas échéant, les opérations de régularisation des offres qui ont été menées et en justifier le motif ;
4° d’analyser les seules offres des candidats non écartés après mise en œuvre des dispositions du 2° et du 3° ci-dessus. Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser la teneur de leur offre.
5° de proposer :
– l’élimination des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables au sens de l’article LP 122-3 ainsi que des offres anormalement basses après mise en œuvre des dispositions du deuxième alinéa de l’article LP 235-3 ;
– et le classement des autres offres conformément aux dispositions de l’article LP 235-3°. L’offre la mieux classée, en application du ou des critères annoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, est l’offre économiquement la plus avantageuse.
II – Sur la base du rapport mentionné au I du présent article, la commission d’appel d’offres se réunit pour formuler un avis sur :
1° les opérations de régularisation des candidatures, le cas échéant ;
2° l’élimination des candidatures qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas les capacités suffisantes ;
3° les opérations de régularisation des offres, le cas échéant ;
4° l’élimination des offres inappropriées, irrégulières, inacceptables ou anormalement basses ;
5° le classement des autres offres et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Si la commission d’appel d’offres s’écarte des conclusions du rapport préalable établi par les services de l’autorité compétente, elle motive sa décision dans son procès-verbal de réunion.
III – Après avis de la commission d’appel d’offres, l’autorité compétente décide :
1° de l’élimination des candidatures qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas les capacités suffisantes ;
2° de l’élimination des offres inappropriées, irrégulières, inacceptables ou anormalement basses ;
3° du classement des offres non éliminées et du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Si l’autorité compétente s’écarte de l’avis de la commission, elle motive sa décision dans le rapport de présentation mentionné à l’article LP 331-1.
IV – Le candidat dont l’offre a été regardée, après classement des offres, comme économiquement la plus avantageuse, produit, dans le délai fixé par l’acheteur public :
1° l’acte d’engagement signé ;
2° l’original des documents et renseignements permettant de justifier qu’il ne tombe pas sous le coup des interdictions de soumissionner définies à l’article LP 233-1
3 ° les attestations ou certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ;
4° le ou les justificatifs prouvant son habilitation à engager la personne morale qu’il représente, le cas échéant.
Dans le cas d’un groupement d’opérateurs économiques, ces obligations prévues au 2°, 3° et 4° s’appliquent à chaque membre.
Si le candidat ne peut produire les documents mentionnés dans le délai imparti, son offre est rejetée et le candidat est éliminé par décision de l’autorité compétente.
Le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les mêmes documents. Cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières, inacceptables ou anormalement basses.
V – Les candidats éliminés en sont informés conformément au I de l’article LP 332-1.
L’autorité compétente peut, en accord avec le candidat retenu, procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles de l’offre ni le classement des offres.
Le marché est signé et notifié au candidat retenu dans les conditions fixées par les articles LP 333-1 et suivants.
Un avis d’attribution est publié dans les conditions fixées par l’article LP 334-1.
I – L’autorité compétente déclare l’appel d’offres infructueux après avis de la commission d’appel d’offres lorsque :
– aucune candidature ou aucune candidature admissible n’a été remise ;
– aucune offre n’a été remise ;
– il n’a été proposé que des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables au sens de l’article LP 122-3.
Elle en informe les candidats dans les conditions prévues au III de l’article LP 332-1.
Dans ce cas, il est possible de mettre en œuvre soit un nouvel appel d’offres ou, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées, un marché négocié dans les conditions prévues au 1° de l’article LP 323-2 dans le cas d’offres irrégulières ou inacceptables ou dans les conditions prévues au 3° de l’article LP 323-10 en cas d’offres inappropriées.
II – A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d’intérêt général par l’autorité compétente.
Les candidats en sont informés dans les conditions prévues au III de l’article LP 332-1.
Section 3 – Déroulement de l’appel d’offres restreint
Un avis d’appel public à la concurrence est publié dans les conditions prévues au 2° de l’article LP 231-1.
L’autorité compétente peut décider de limiter le nombre de candidats qui seront admis à présenter une offre. Elle mentionne cette décision dans l’avis d’appel public à la concurrence. Elle fixe dans cet avis un nombre minimum de candidats admis à présenter une offre.
Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection des candidatures est inférieur au nombre minimum, l’autorité compétente peut soit continuer la procédure avec les seuls candidats sélectionnés, soit déclarer celle-ci sans suite en application du II de l’article LP 322-9.
Le délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à vingt et un jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence. En cas d’urgence, ce délai peut être réduit à douze jours par décision de l’autorité compétente.
Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité. Elles contiennent les documents et renseignements relatifs à la candidature.
Les dispositions de l’article LP 322-4 sont applicables pour l’ouverture des enveloppes contenant les candidatures.
Les modalités d’application du présent article sont précisées par arrêté pris en conseil des ministres.
Si la commission constate que des documents ou renseignements, dont la production était réclamée, sont absents ou incomplets, elle en consigne la liste au procès-verbal de réunion.
II – Le président de la commission d’appel d’offres peut, après avis de la commission, demander aux candidats concernés la production des pièces manquantes ou incomplètes, conformément aux dispositions du I de l’article LP 235-1.
Dans ce cas, le délai de régularisation imparti et la liste des candidatures concernées sont arrêtés au procès-verbal.
Les services de l’autorité compétente sont chargés de la régularisation des candidatures.
III – Si, après avis de la commission, le président de la commission d’appel d’offres ne demande pas aux candidats concernés de régulariser leur dossier, la commission émet un avis sur l’élimination des candidatures correspondantes.
IV – Un rapport préalable à la deuxième réunion de la commission d’appel d’offres est établi par les services de l’autorité compétente, éventuellement assistés par un prestataire spécialisé. Il a pour objet :
1° le cas échéant, de dresser la liste des candidats ayant satisfait à la demande de régularisation du président de la commission d’appel d’offres, conformément aux éléments consignés au procès-verbal de la commission ;
2° de procéder à l’examen des candidatures et, au vu des seuls renseignements les concernant, de proposer l’élimination de celles qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas les capacités professionnelles, techniques et financières suffisantes ou les niveaux minimum de capacité requis en application de l’article LP 235-1.
V – Sur la base du rapport mentionné au IV du présent article, la commission d’appel d’offres se réunit pour formuler un avis sur :
1° les opérations de régularisation des candidatures, le cas échéant ;
2° l’élimination des candidatures qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas les capacités suffisantes.
VI – Après avis de la commission d’appel d’offres, l’autorité compétente dresse la liste des candidats autorisés à présenter une offre en application de l’article LP 235-1.
Les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l’article LP 332-1.
L’autorité compétente adresse simultanément à tous les candidats sélectionnés une lettre de consultation.
Cette lettre de consultation est établie conformément à un modèle fixé par arrêté pris en conseil des ministres.
Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à vingt et un jours à compter de la date d’envoi de la lettre de consultation. Ce délai peut être ramené à douze jours, en cas d’urgence, par décision de l’autorité compétente.
Les offres sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et de garantir la confidentialité. Les offres sont remises selon les modalités et dans les délais fixés par la lettre de consultation.
Les dispositions de l’article LP 322-4 sont applicables pour l’ouverture des enveloppes contenant les offres.
I – Les plis contenant les offres sont ouverts par la commission d’appel d’offres qui en enregistre le contenu.
II – Un rapport préalable à la quatrième réunion de la commission d’appel d’offres est établi par les services de l’autorité compétente, éventuellement assistés par un prestataire spécialisé. Il a pour objet :
1° de présenter, le cas échéant, les opérations de régularisation des offres qui ont été menées et en justifier le motif ;
2° d’analyser les offres des candidats. Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser la teneur de leur offre.
3° de proposer :
– l’élimination des offres inappropriées, irrégulières où inacceptables au sens de l’article LP 122-3 ainsi que des offres anormalement basses après mise en œuvre des dispositions du deuxième alinéa de l’article LP 235-3 ;
– et le classement des autres offres conformément aux dispositions de l’article LP 235-3. L’offre la mieux classée, en application du ou des critères annoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, est l’offre économiquement la plus avantageuse.
III – Sur la base du rapport mentionné au II du présent article, la commission d’appel d’offres se réunit pour formuler un avis sur :
1° les opérations de régularisation des offres, le cas échéant ;
2° l’élimination des offres inappropriées, irrégulières, inacceptables ou anormalement basses ;
3° le classement des autres offres et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Si la commission d’appel d’offres s’écarte des conclusions du rapport préalable établi par les services de l’autorité compétente, elle motive sa décision dans son procès-verbal de réunion.
IV – Après avis de la commission d’appel d’offres, l’autorité compétente décide :
1° de l’élimination des offres inappropriées, irrégulières, inacceptables ou anormalement basses ;
2° du classement des offres non éliminées et du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Si l’autorité compétente s’écarte de l’avis de la commission, elle motive sa décision dans le rapport de présentation mentionné à l’article LP 331-1.
V – Les dispositions du IV et V de l’article LP 322-6 relatives aux documents à produire et aux modalités d’information des candidats éliminés, de l’article LP 322-7 relatives à la mise au point de l’offre avec le candidat retenu, celles de l’article LP 322-8 relatives à l’achèvement de la procédure, ainsi que celles de l’article LP 322-9 relatives au prononcé de la déclaration d’infructuosité et de la déclaration sans suite sont applicables à l’appel d’offres restreint.
1° Lorsqu’il s’agit d’un marché de travaux, l’ensemble des prescriptions techniques définissant les caractéristiques requises d’un matériau, d’un produit ou d’une fourniture et permettant de les caractériser de manière telle qu’ils répondent à l’usage auquel ils sont destinés par l’acheteur public ;
2°Lorsqu’il s’agit d’un marché de services ou de fournitures, les prescriptions définissant les caractéristiques requises d’un produit ou d’un service.
Les spécifications techniques sont définies par l’acheteur public dans les documents de la consultation.
I – Pour les marchés de travaux, de fournitures ou de services, les caractéristiques définies par les spécifications techniques peuvent inclure notamment :
1°Les niveaux de performance environnementale ;
2°Les caractéristiques d’accessibilité ;
3°L’évaluation de la conformité ;
4°La propriété d’emploi ;
5°La terminologie ;
6°Les symboles ;
7°Les essais et méthodes d’essais ;
8°Les processus et méthodes de production.
II – Pour les marchés de fournitures et de services, les caractéristiques définies par les spécifications techniques peuvent inclure notamment, outre les éléments énoncés au I :
1°Les niveaux de qualité ;
2°L’utilisation du produit et les instructions d’utilisation ;
3°La sécurité, les dimensions ainsi que les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne le nom sous lequel il est vendu ;
4°L’emballage, le marquage et l’étiquetage ;
5°Les procédures d’évaluation de la conformité.
III- Pour les marchés de travaux, les caractéristiques définies par les spécifications techniques peuvent inclure notamment, outre les éléments énoncés au I :
1° La sécurité, les dimensions ainsi que les procédures relatives à l’assurance de la qualité pour les ouvrages ;
2° Les règles de conception et de calcul des ouvrages ;
3 °Les conditions d’essai, de contrôle et de réception des ouvrages ;
4°Les techniques ou méthodes de construction ;
5°Toutes les autres conditions de caractère technique que l’acheteur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages.
1° Une norme est une spécification technique approuvée par un organisme reconnu à activité normative pour application répétée ou continue, dont le respect n’est pas obligatoire et qui relève de l’une des catégories suivantes :
– norme internationale : une norme adoptée par un organisme international de normalisation et mise à la disposition du public ;
– norme européenne : une norme adoptée par un organisme européen de normalisation et mise à la disposition du public ;
– norme nationale : une norme adoptée par un organisme national de normalisation et mise à la disposition du public ;
– norme homologuée par arrêté pris en conseil des ministres en application de l’article 2 de la délibération n° 2007-2 du 26 février 2007 relatif à la normalisation.
2° Un agrément technique est une appréciation technique favorable de l’aptitude à l’emploi d’un produit pour une fin déterminée, basée sur la satisfaction des exigences essentielles pour la construction, selon les caractéristiques intrinsèques de ce produit et les conditions établies de mise en œuvre et d’utilisation. L’agrément technique est délivré par un organisme de normalisation.
3° Une spécification technique commune est une spécification technique élaborée selon une procédure reconnue et publiée.
4° Un référentiel technique vise tout produit élaboré par les organismes de normalisation, autre que les normes officielles, selon des procédures adaptées à révolution des besoins du marché.
1° Les normes homologuées par arrêté pris en conseil des ministres en application de l’article 2 de la délibération n° 2007-2 du 26 février 2007 relative à la normalisation ;
2°Les normes nationales ;
3°Les normes européennes ;
4°Les normes internationales ;
5°Les agréments techniques ;
6°Les spécifications techniques communes ;
7°Les référentiels techniques.
Chaque référence est accompagnée de la mention « ou équivalent » dans les documents de la consultation.
Conformément aux dispositions du II de l’article LP 221-2, l’acheteur public peut décider de combiner les spécifications techniques formulées par référence à une norme ou à un autre document équivalent, et celles formulées en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles.
Cette combinaison est opérée :
a) Soit en définissant des performances ou exigences fonctionnelles et en précisant la référence des normes ou autres documents équivalents mentionnés au 1° du I de l’article LP 221-2 qui sont présumés permettre de réaliser ces performances ou de satisfaire à ces exigences ;
b) Soit en recourant à des normes ou d’autres documents équivalents pour certains aspects du marché et à des performances ou exigences fonctionnelles pour d’autres.
Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.
Le recours à des spécifications comportant de telles mentions ou références peut toutefois être autorisé :
– S’il est justifié par l’objet du marché,
– Ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ».
Lorsque l’acheteur public utilise une spécification technique formulée par référence à une norme ou à un document équivalent, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme à cette spécification si le candidat prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente les exigences définies par cette norme ou ce document
Lorsque l’acheteur public définit une spécification technique en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, il ne peut pas rejeter une offre si elle est conforme à des normes ou des documents équivalents qui eux-mêmes correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles définies par l’acheteur. Le candidat prouve, par tout moyen approprié, que les normes ou documents équivalents que son offre comporte répondent aux performances ou exigences fonctionnelles définies par l’acheteur.
Peut constituer un moyen approprié de preuve au sens du présent article un dossier technique du fabricant ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu. Sont des organismes reconnus au sens du présent article : les laboratoires d’essai ou de calibrage ainsi que les organismes d’inspection et de certification accrédités.
1° Que cet écolabel soit approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l’objet du marché ;
2° Que les mentions figurant dans l’écolabel aient été établies sur la base d’une information scientifique ;
3° Que l’écolabel soit établi par une procédure ouverte et transparente ;
4° Que l’écolabel soit accessible à toutes les parties intéressées.
L’acheteur public peut indiquer, dans les documents de la consultation, que les produits ou services ayant obtenu un écolabel sont présumés satisfaire aux caractéristiques environnementales mentionnées dans les spécifications techniques mais est tenu d’accepter tout moyen de preuve approprié.
1. La mise au point d’un marché
La mise au point d’un marché public est une technique pouvant être utilisée dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ouvert ou d’appel d’offres restreint et uniquement dans ce cadre. L’un des principes fondamentaux d’un appel d’offres est que la négociation n’est pas autorisée dans cette procédure. L’acheteur public peut demander aux candidats de préciser leur offre, mais chaque offre est
réputée intangible et ne saurait être modifiée. A cet égard, la mise au point constitue, dans une certaine mesure, une entorse à ce principe d’intangibilité de l’offre permise par le droit des marchés publics.
La mise au point d’un marché consiste en une précision, une rectification ou une adaptation de l’offre retenue ou, plus généralement, d’une ou plusieurs pièces contractuelles du marché, sans pour autant s’apparenter à une négociation. C’est précisément dans cette nuance que réside sa subtilité. Une mise au point peut être organisée à l’initiative de l’une ou l’autre des deux parties (le représentant de l’acheteur public ou l’attributaire du marché), mais son adoption nécessite leur accord commun. Aucune des parties ne peut imposer la mise au point à l’autre : l’attributaire peut parfaitement refuser une mise au point que lui suggère la personne publique et, inversement, l’offre d’un candidat qui exigerait une mise au point comme condition de son engagement serait irrecevable. L’article LP 322-7 du CPMP indique que la mise au point est autorisée à condition que les « modifications [qu’elle apporte au marché ne] puissent remettre en cause [ni] les caractéristiques substantielles de l’offre ni le classement des offres ». Une mise au point ne constitue en aucun cas une négociation et ne peut donc concerner que des précisions ou rectifications mineures en termes d’incidence sur le marché et l’offre retenue. Typiquement, une erreur matérielle d’écriture peut en faire l’objet. L’écueil à éviter lors d’une mise au point de marché consisterait à rompre l’égalité des candidats ou à agir à l’encontre de tout autre principe essentiel de la commande publique. Ainsi, par exemple, la mise au point ne peut clairement pas aboutir à une nouvelle offre de prix de la part de l’attributaire, sauf erreur flagrante dans son offre initiale ou conséquence incontournable de la mise au point d’un aspect technique du marché. De même, une modification substantielle de conditions d’exécution du marché comme les délais contractuels ne peut faire l’objet d’une mise au point dès lors que les adaptations proposées, si elles avaient été connues des autres candidats dès la consultation, auraient raisonnablement pu en amener certains à établir une offre différente de celles qu’ils ont remise. Si une telle mise au point abusive est avérée, le tribunal administratif peut annuler le marché et, le cas échéant, sanctionner l’acheteur public. Si les parties s’accordent pour recourir à la mise au point d’un marché, cette dernière doit intervenir entre l’attribution et la notification du marché. Plus précisément, elle ne peut se dérouler avant que l’acheteur public ait notifié leur rejet aux candidats non retenus. Bien que le CPMP n’impose pas de délai maximum à compter de la notification d’un marché pour conclure sa mise au point, il est conseillé d’organiser cette dernière sans tarder. En effet, une mise au point à l’issue d’un délai important risquerait d’être interprétée comme une négociation déguisée.
2. La déclaration d’infructuosité
Dans la passation d’un marché public, lorsqu’aucune candidature ou aucune offre n’a été remise, ou bien lorsqu’il n’a été proposé que des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, il est possible de mettre fin à la procédure en la déclarant infructueuse.
Le principe de la déclaration d’infructuosité est mentionné aux articles LP 322-9, LP 322-14 et LP 324-7 du CPMP, respectivement relatifs aux appels d’offres ouvert, restreint et au dialogue compétitif.
La déclaration d’infructuosité relève de la seule compétence de l’autorité compétente de l’acheteur public après avis de la commission d’appel d’offres.
La déclaration d’infructuosité est la constatation d’une absence d’offre ou d’une inadéquation entre la demande formulée par l’administration et l’offre des soumissionnaires.
La décision ne peut, par conséquent, être prise qu’à l’issue du jugement définitif des offres ou après mise au point du marché.
La décision de déclarer la procédure infructueuse n’a pas à être publiée. En revanche, l’avis de marché de la consultation suivante devra indiquer que la nouvelle procédure fait suite à une déclaration de procédure infructueuse.
L’article LP 322-9 du CPMP impose à l’acheteur public d’informer dans les plus brefs délais les candidats qu’il ne sera pas donné suite à la procédure et des motifs qui justifient cette décision (LP 332-1du CPMP).
2.1 Les cas permettant de déclarer la procédure infructueuse
La déclaration d’infructuosité suppose une inadéquation totale entre les besoins exprimés par l’acheteur public et les offres présentées par les candidats. Elle découle des résultats, objectivement appréciés, du déroulement de la procédure de passation.
L’infructuosité peut être déclarée exclusivement dans les cas suivants :
– en l’absence de candidature,
– si les candidatures déposées se révèlent inadmissibles,
– en l’absence de remise d’offres,
– si les offres remises se révèlent :
- irrégulières ;
- inappropriées ;
- inacceptables
Sur ces notions, voir les commentaires sous l’article LP 235-3 du CPMP.
Le fait qu’une offre au moins soit acceptable interdit à l’acheteur public de déclarer une procédure d’appel d’offres infructueuse et ce, même si le niveau de concurrence apparaît comme insuffisant.
On prendra garde qu’un appel d’offres ne peut être déclaré infructueux que dans la mesure où il a été organisé dans des conditions de nature à en assurer normalement la réussite, notamment par la fixation d’un prix estimatif réaliste (CE, 29 décembre 1997, Préfet de Seine-et-Marne c/ Opac de Meaux, n° 160686).
La déclaration d’infructuosité est donc exclue lorsqu’elle a pour but de pallier les carences de l’administration dans l’évaluation de ses besoins. Elle serait, dans cette hypothèse, annulée par le juge.
2.2 La poursuite de la procédure
La déclaration d’infructuosité peut être suivie soit d’un nouvel appel d’offres soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées, d’une procédure négociée sur le fondement de l’article LP 323-2 1° du CPMP (avec mise en concurrence) ou de l’article LP 323-10 3° du CPMP (sans mise en concurrence).
Il conviendra d’indiquer dans l’avis de marché de la consultation suivante qu’il s’agit d’une nouvelle procédure qui fait suite à une déclaration de procédure infructueuse.
2.2.1 Le lancement d’un nouvel appel d’offres
Si l’acheteur public projette de modifier substantiellement le dossier de consultation propre à la procédure initiale, il doit recourir à un nouvel appel d’offres (CE, 14 mars 1997, Préfet du Maine-et-Loire, n° 146011).
2.2.2 Le recours à une procédure négociée
La procédure négociée ne peut être mise en œuvre que si la déclaration d’infructuosité est fondée (CAA Paris, 24 mars 2003, Crédit d’équipement des PME, n° 98PA01226).
Lorsqu’il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables, la décision de déclarer la procédure infructueuse permet de recourir à un marché négocié après publicité préalable et mise en concurrence, conformément à l’article LP 323-2 1°du CPMP.
S’il décide de négocier avec les candidats admis qui, dans le cadre de la procédure initiale, ont remis des offres respectant les exigences formelles et de délai relatives à la présentation des offres, l’acheteur public est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité. Il n’est cependant possible de négocier que sur la base d’offres appropriées. Une offre inappropriée ne peut donc pas faire l’objet de négociations. Dans l’hypothèse où l’acheteur public décide d’élargir la concurrence en permettant à d’autres candidats de participer à la mise en concurrence en publiant un avis de publicité, les candidats qui ont participé à la consultation déclarée infructueuse doivent à nouveau faire acte de candidature.
Si la déclaration d’infructuosité résulte d’offres remises inappropriées ou d’absence de plis, l’acheteur public peut recourir à un marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence, conformément à l’article LP 323-10 3° du code.
L’acheteur public ne peut mettre en œuvre une procédure négociée à la suite d’un appel d’offres infructueux que si cette infructuosité n’est pas la conséquence de carences ou d’anomalies du dossier de consultation. Si tel était le cas, la personne publique devrait relancer un nouvel appel d’offres (CE, 29 décembre 1997, Préfet de Seine-et-Marne / OPAC de Meaux, n° 16068).
2.3 La décision est soumise au contrôle du juge
Le juge administratif exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la décision de déclarer la procédure infructueuse (CE, 3 octobre 2012, Département des Hauts-de-Seine, n° 359921).
La décision de l’acheteur public est donc susceptible d’être contrôlée par le juge, y compris par la voie de référé précontractuel, notamment à l’appui d’un recours contre la procédure négociée engagée à la suite de la déclaration d’infructuosité (CE, 3 mai 2002, Union des syndicats du sud Gironde pour l’enlèvement et le traitement des ordures ménagères, n° 242891).
Le juge condamne le recours à l’une des deux modalités d’interruption de la procédure alors que seule l’autre pouvait trouver à s’appliquer. Le Conseil d’Etat a par exemple sanctionné le recours à la décision de ne pas donner suite alors que seule la déclaration d’infructuosité était applicable (CE, 18 mars 2005, Société Cyclergie, n° 238752).
Le juge sanctionne également la déclaration d’un appel d’offres infructueux et le recours à un marché négocié qui l’a suivi, lorsque la décision d’infructuosité trouve son origine dans des erreurs d’analyse des offres provoquées elles-mêmes par l’imprécision du règlement de la consultation (CAA Bordeaux, 6 novembre 2008, Centre Hospitalier Saint-Nicolas-en-Blaye, n° 07BX01245).
L’illégalité de la déclaration d’infructuosité d’un appel d’offres n’oblige l’acheteur public à indemniser un candidat que dans l’hypothèse où la décision prive ce dernier d’une chance sérieuse d’obtenir le marché (CAA Lyon, 28 juin 2012, Société RSA Cosmos, n° 11LY00487).
3. La déclaration sans suite
Le code polynésien des marchés publics autorise l’acheteur public à abandonner la procédure d’appel d’offres en la déclarant sans suite, en principe, pour motif d’intérêt général. Bien qu’elle ne soit expressément mentionnée qu’à certaines dispositions du code des marchés publics, il est de jurisprudence constante que ce droit existe pour toutes les procédures de marchés. La décision appartient au représentant de l’acheteur public
La déclaration sans suite peut intervenir à tout moment de la procédure jusqu’à la signature du marché. Cette décision est subordonnée, pour l’essentiel, à la seule existence d’un motif d’intérêt général qu’il appartient à l’acheteur public d’apprécier et d’établir.
L’acheteur n’est pas tenu de publier la décision de déclarer sans suite la procédure.
En revanche, il doit indiquer dans l’avis de marché d’une éventuelle consultation suivante que cette nouvelle procédure a été initiée à la suite de la décision de renoncer à passer le marché pour des motifs d’intérêt général.
L’article LP 332-1 du CPMP impose à l’acheteur public d’informer, dans les plus brefs délais, les candidats qu’il ne sera pas donné suite à la procédure et des motifs qui justifient cette décision.
Chapitre III – Procédures négociées
Section 1 – Définition de la procédure négociée
Une procédure négociée est une procédure dans laquelle l’acheteur public négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Il ne peut être passé de marché public selon une procédure négociée que dans les seuls cas et selon les modalités prévues à l’article LP 323-2 et à l’article LP 323-10.
Dans la procédure d’appel d’offres restreint, la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence et la procédure de concours restreint, la lettre de consultation comporte au moins les mentions figurant dans le modèle en annexe 5 du présent code.
Les procédures négociées présentées dans le présent chapitre ne doivent pas être confondues avec les marchés négociés prévus aux anciens articles 31 et suivants de la délibération n° 84-20 du 1er mars 1984 modifiée portant code des marchés publics de la Polynésie française et de ses établissements publics, notamment lorsque le montant estimé des travaux, services ou fournitures était compris entre 35 et 45 millions de F XPF. Le CPMP distingue désormais deux catégories de procédures négociées :
– celle avec publicité et mise en concurrence,
– celle sans publicité et sans mise en concurrence.
Ces procédures négociées définies aux articles LP 323-2 et LP 323-10 sont des procédures souples permettant aux acheteurs de négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques susceptibles d’assurer l’exécution du marché.
Ces procédures étant dérogatoires à la procédure de droit commun que constitue l’appel d’offres, leur utilisation est strictement encadrée par le CPMP.
Les acheteurs publics doivent justifier que les conditions de recours aux procédures négociées, qui doivent être interprétées strictement (CJUE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, Aff. C-385/02), sont remplies. A cet effet, l’article A 331-1 précise que « Pour les marchés passés selon l’une des procédures formalisées, le rapport de présentation mentionné à l’article LP 331-1 comporte au moins les informations suivantes […] 5° Le choix de la procédure de passation, et en ce qui concerne les procédures négociées et le dialogue compétitif, le motif du recours à ces procédures ».
A défaut d’être motivé, le marché est entaché d’une nullité que le juge doit soulever d’office (CE, 28 juillet 2000, Jacquier, n°202792).
Section 2 – Procédure négociée avec publicité et mise en concurrence
Sous-section 1 – Cas de recours à la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence
Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande.
Dans ce marché, l’acheteur public fixe dans tous les cas un maximum en valeur ou en quantité et peut également prévoir un minimum en valeur ou en quantité.
L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché. Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires du marché. Ils précisent celles des prestations, décrites dans le marché, dont l’exécution est demandée et en déterminent la quantité.
II – La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans.
L’émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. Leur durée d’exécution est fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet du marché. L’acheteur public ne peut cependant retenir une date d’émission et une durée d’exécution de ces bons de commande telles que l’exécution des marchés se prolonge au-delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques.
III. – Pour des besoins occasionnels de faible montant, l’acheteur public peut s’adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas le seuil de dispense de mise en concurrence fixé au 1° de l’article LP 223-3. Le recours à cette possibilité ne dispense pas l’acheteur public de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum du marché lorsque celui-ci est prévu.
L’article LP 323-2 définit limitativement cinq cas où il peut être recouru à une procédure négociée avec publicité et mise en concurrence.
- Les marchés négociés à la suite d’une déclaration d’infructuosité pour dépôt d’offres irrégulières ou inacceptables (Article LP 323-2 1°).
Lorsque, à la suite d’un appel d’offres ou un dialogue compétitif, il n’a été déposé que des offres irrégulières ou inacceptables (sur les notions d’offres irrégulières et inacceptables, voir les commentaires sous l’article LP 235-3. En cas d’absence de candidatures, d’offres ou d’offres inappropriées, il faut se référer à l’article 323-10 3° du CPMP, en vertu duquel le marché peut être négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence), l’acheteur public polynésien est tenu de les rejeter et déclarer la procédure infructueuse ou sans suite. S’il déclare la consultation infructueuse, l’acheteur public peut organiser, à son libre choix, un nouvel appel d’offres ou un nouveau dialogue compétitif en modifiant le cas échéant les conditions initiales du marché ou bien recourir à la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence.
Des conditions ont été posées par le juge administratif pour autoriser le recours à cette procédure :
a) La déclaration d’infructuosité, soumise au contrôle du juge, doit être justifiée
La légalité de la décision de rejet des offres irrégulières ou inacceptables et de la déclaration d’infructuosité conditionne la possibilité du recours à la procédure négociée de l’article 323-2 du CPMP.
Sur cet aspect, le juge administratif exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la déclaration d’infructuosité (CE, 3 octobre 2012, Département des Hauts-de-Seine, n°359921)
Il s’assure que la première consultation a été lancée dans des conditions permettant d’assurer sa réussite (CE, 29 décembre 1997, Préfet de Seine-et-Marne, n°160686) ou que la déclaration d’infructuosité n’est pas fondée sur des motifs étrangers aux résultats de l’appel d’offres (CE, 13 janvier 1995, Chambre de commerce et d’industrie de la Vienne, n°68117). L’acheteur public ne doit pas être à l’origine de l’échec de la procédure.
Ont ainsi été jugée irrégulières, les déclarations d’infructuosité :
– lorsque le coût estimé de la prestation a été fixé de manière irréaliste par l’acheteur public, aboutissant à l’existence d’un écart de 70% entre l’estimation et l’offre la moins-disante (CE, 29 décembre 1997, Préfet de Seine-et-Marne c. OPAC de Meaux) ou au dépôt d’offres toutes supérieures de plus de 60% à l’estimation (CAA Versailles, 16 juin 2005, Commune de Franconville-la-Garenne);
les tarifs réglementaires de transport sanitaire et à fournir une estimation du montant global annuel, qui s’avère inférieure au montant facturé dans le cadre du précédent marché (CAA Bordeaux, 6 novembre 2008, Centre hospitalier Saint-Nicolas-de-Blaye).
Ainsi, lorsque la déclaration d’infructuosité est jugée irrégulière, l’acheteur public ne peut recourir à la procédure négociée.
b) La négociation ne doit pas modifier substantiellement les conditions initiales du marché
Lors de la consultation engagée dans le cadre de la procédure négociée suite à une déclaration d’infructuosité, l’acheteur public ne peut modifier substantiellement les conditions initiales du marché. En particulier, la négociation ne doit pas avoir pour effet d’altérer de manière substantielle l’objet ou les conditions initiales de réalisation du marché, sauf à rendre la procédure irrégulière. Le terme « substantiellement » doit être entendu comme laissant à l’acheteur public la possibilité de ne modifier qu’à la marge les conditions initiales du marché.
A titre d’exemple, les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d’exécution, les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution ou l’introduction d’une variante non-autorisée peuvent être considérées comme substantielles.
Le recours à cette procédure peut, à l’inverse être utilisé lorsque la procédure initiale a été déclarée infructueuse pour un motif tenant au niveau trop élevé des prix des offres (offres jugées inacceptables). Dans cette hypothèse, l’acheteur public peut se limiter à demander aux candidats de réviser leurs prix à la baisse.
c) L’acheteur public est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres
Les modalités formelles visées par cet alinéa de l’article LP 323-2 concernent les exigences de forme imposées par le dossier de consultation, tels que, par exemple, le lieu de dépôt de l’offre, les mentions à apposer sur l’enveloppe ou la signature de l’offre.
Les opérateurs dont la candidature a été rejetée et qui doivent être regardés comme n’ayant déposé aucune offre n’ont pas à être admis à la négociation (CE, 3 octobre 2012, Département des Hauts-de-Seine).
2. Les marchés de prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage, lorsque la prestation de services à réaliser est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres (Article LP 323-2)
La complexité de certains marchés de prestations intellectuelles (maîtrise d’œuvre notamment) peut justifier le recours à une procédure négociée après publicité et mise en concurrence.
L’acheteur public doit justifier, pour avoir recours à cette procédure dérogatoire, qu’il se trouve face à un marché particulièrement complexe. Un marché peut être considéré comme étant complexe si ses spécifications ne peuvent être définies dans le cahier des charges et que l’organisation d’un appel d’offres est, par suite, rendue impraticable. N’a pas été jugée comme justifiée la conclusion d’un marché négocié lorsque l’acheteur public n’invoque aucune difficulté particulière relative au nouveau marché de maîtrise d’œuvre, qui a d’ailleurs le même objet que le marché précédemment résilié, comporte des missions équivalentes et a déjà fait l’objet d’une estimation réévaluée à la date de la résiliation (CAA Douai, 4 octobre 2012, Agence Nathalie A, n°11DA01878).
3. Les marchés de travaux, fournitures ou services qui sont conclus uniquement à des fins de recherche, d’essai, d’expérimentation ou de mise au point (Article LP 323-2 3°).
Ce cas de recours à la procédure négociée reprend les dispositions qui figuraient à l’article 31 ter 1) de l’ancien code des marchés publics de la Polynésie française. Il ne peut être utilisé que pour les marchés dont les prestations concourent à des objectifs de recherche, d’essai, d’expérimentation ou de mise au point.
4. Les marchés de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix (Article LP 323-2 4°).
Les prix de certains marchés de travaux, de fournitures ou de services ne peuvent être fixés de manière préalable et globale, en raison de leur nature ou des aléas affectant leur réalisation. Dans ces cas exceptionnels, l’acheteur public peut conclure un marché négocié après publicité et mise en concurrence. Selon le juge administratif, « la nature et les aléas des prestations de logistique et de maintenance (des avions des douanes), eu égard à leur destination et aux conditions de leurs interventions, soulevant des difficultés techniques atypiques, ne permettent pas la répartition des prix entre prix forfaitaire et prix hors forfait et de fixer de manière préalable et globale les prix du marché, et constituent, dès lors, un cas exceptionnel rendant nécessaire une négociation avec les candidats pour déterminer ces prix, après publicité préalable et mise en concurrence » (TA Montreuil, 6 novembre 2012, Société Sabena Technics DNR, n°1208326).
5. Dans les cas d’urgence, pour les travaux, fournitures ou services que la personne publique doit faire exécuter aux lieux et place du titulaire défaillant (Article LP 323-2 5°).
Ce dernier cas de recours à la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence reprend les dispositions de l’article 31 ter 3°) de l’ancien code des marchés publics de la Polynésie française.
L’acheteur public est autorisé à utiliser la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence pour remplacer le titulaire défaillant d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services. Néanmoins, il appartient à l’acheteur de justifier de l’urgence à procéder à ce remplacement, faute de quoi, il doit recourir à la procédure de droit commun de l’appel d’offres. L’urgence est appréciée au cas par cas par le juge administratif.
Sous-section 2 – Déroulement de la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence
Sous réserve de l’application du troisième alinéa du 1° de l’article LP 323-2, un avis d’appel public à la concurrence est publié dans les conditions prévues au 2° de l’article LP 231-1.
L’autorité compétente peut décider de limiter le nombre de candidats qui seront admis à présenter une offre. Elle mentionne cette décision dans l’avis d’appel public à la concurrence. Elle fixe dans cet avis un nombre minimum de candidats admis à présenter une offre.
Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection des candidatures est inférieur au nombre minimum, l’autorité compétente peut continuer la procédure avec les seuls candidats sélectionnés ou déclarer la procédure sans suite.
Le délai de réception des candidatures, en réponse à un avis d’appel public à la concurrence, ne peut être inférieur à vingt et un jours à compter de la date d’envoi de l’avis.
Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité. Elles contiennent les documents et renseignements relatifs à la candidature.
Les dispositions de l’article LP 322-4 sont applicables pour l’ouverture des enveloppes contenant les candidatures.
Les modalités d’application du présent article sont précisées par arrêté pris en conseil des ministres.
I. Les plis contenant les candidatures sont ouverts par la commission d’appel d’offres qui en enregistre le contenu.
Si la commission constate que des documents ou renseignements, dont la production était réclamée, sont absents ou incomplets, elle en consigne la liste au procès-verbal de réunion.
II – Le président de la commission d’appel d’offres peut, après avis de la commission, demander aux candidats concernés la production des pièces manquantes ou incomplètes, conformément aux dispositions du I de l’article LP 235-1.
Dans ce cas, le délai de régularisation imparti et la liste des candidatures concernées sont arrêtés au procès-verbal.
Les services de l’autorité compétente sont chargés de la régularisation des candidatures.
III – Si, après avis de la commission, le président de la commission d’appel d’offres ne demande pas aux candidats concernés de régulariser leur dossier, la commission propose l’élimination des candidatures correspondantes
Dans ce cas, la commission procède à l’examen des candidatures non éliminées en application du précédent alinéa et émet un avis sur la liste des candidats invités à négocier. Cet examen peut faire l’objet d’une analyse préalable des services de l’autorité compétente destinée à préparer le travail de la commission.
IV – Lorsque le président de la commission demande aux candidats concernés de régulariser leur dossier ou lorsque les candidatures font l’objet d’une analyse préalable, un rapport est établi par les services de l’autorité compétente, éventuellement assistés par un prestataire spécialisé. Il a pour objet, le cas échéant :
1° de dresser la liste des candidats ayant satisfait à la demande de régularisation du président de la commission d’appel d’offres, conformément aux éléments consignés au procès-verbal de la commission ;
2° de procéder à l’examen des candidatures et, au vu des seuls renseignements les concernant, de proposer :
a) l’élimination des candidatures qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas les capacités professionnelles, techniques et financières suffisantes ou les niveaux minimum de capacité requis en application de l’article LP 235-1 ;
b) une liste de candidats invités à négocier.
Dans ce cas, sur la base de ce rapport, la commission d’appel d’offres se réunit pour formuler un avis sur :
1° les opérations de régularisation des candidatures, le cas échéant ;
2° l’élimination des candidatures qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas les capacités suffisantes ;
3° la liste des candidats qu’il est proposé d’inviter à négocier.
V – Après avis de la commission d’appel d’offres, l’autorité compétente dresse la liste des candidats invités à négocier en application de l’article LP 235-1.
Les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l’article LP 332-1.
L’autorité compétente adresse simultanément à tous les candidats invités à négocier une lettre de consultation.
Cette lettre de consultation est établie conformément à un modèle fixé par arrêté pris en conseil des ministres.
Le délai de réception des offres est fixé par l’autorité compétente en tenant compte notamment de la complexité du marché ou du temps nécessaire pour préparer les offres.
Les offres sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et de garantir la confidentialité. Les offres sont remises selon les modalités et dans les délais fixés par la lettre de consultation.
La séance d’ouverture des plis contenant les offres n’est pas publique. Les candidats n’y sont pas admis.
Seuls peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus selon les modalités et au plus tard à la date et à l’heure limites qui ont été mentionnées dans la lettre de consultation.
La commission d’appel d’offres ouvre les plis contenant les offres initiales, les examine et en enregistre le contenu.
Les offres inappropriées au sens de l’article LP 122-3 sont éliminées par l’autorité compétente après avis de la commission d’appel d’offres.
La négociation est engagée avec les candidats sélectionnés. Elle ne peut porter sur l’objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché telles qu’elles sont définies dans les documents de la consultation.
La négociation est conduite dans le respect du principe d’égalité de traitement de tous les candidats. Les informations données aux candidats ne peuvent être de nature à avantager certains d’entre eux. L’autorité compétente ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la négociation, sans l’accord de celui-ci.
La procédure négociée peut se dérouler en phases successives à l’issue desquelles certains candidats sont éliminés par application des critères de sélection des offres établis conformément à l’article LP 235-2. Le recours à cette faculté est prévu dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
I – Au terme des négociations, un rapport d’analyse est établi par les services de l’autorité compétente, éventuellement assistés par un prestataire spécialisé. Il a pour objet :
1° d’analyser les offres finales des candidats.
2° de proposer :
– l’élimination des offres irrégulières ou inacceptables au sens de l’article LP 122-3 ainsi que des offres anormalement basses après mise en œuvre des dispositions du deuxième alinéa de l’article LP 235-3 ;
– et le classement des autres offres conformément aux dispositions de l’article LP 235‑3°. L’offre la mieux classée, en application du ou des critères annoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, est l’offre économiquement la plus avantageuse.
II – Sur la base du rapport mentionné au I du présent article, la commission d’appel d’offres se réunit pour formuler un avis sur :
1° l’élimination des offres, irrégulières, inacceptables ou anormalement basses ;
2° le classement des autres offres et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Si la commission d’appel d’offres s’écarte des conclusions du rapport préalable établi par les services de l’autorité compétente, elle motive sa décision dans son procès-verbal de réunion.
III – Après avis de la commission d’appel d’offres, l’autorité compétente décide :
1° de l’élimination des offres irrégulières, inacceptables ou anormalement basses ;
2° du classement des offres non éliminées et du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Si l’autorité compétente s’écarte de l’avis de la commission, elle motive sa décision dans le rapport de présentation mentionné à l’article LP 331-1.
Les dispositions du IV et V de l’article LP 322-6 relatives aux documents à produire et aux modalités d’information des candidats éliminés, de l’article LP 322-8 relatives à l’achèvement de la procédure et celles du II de l’article LP 322-9 relatives à la déclaration sans suite sont applicables aux procédures négociées.
Section 3 – Procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence
Sous-section 1 – Cas de recours à la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence
Peuvent être passés selon une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence :
1° Les marchés conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l’acheteur public, notamment une catastrophe technologique ou naturelle, une alerte sanitaire ou une épidémie, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence;
2° Les marchés rendus nécessaires pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux réalisés par des acheteurs publics dans l’exercice de leurs pouvoirs de police administrative en matière d’hygiène et de santé publiques, de sécurité ou d’environnement ;
3° Les marchés pour lesquels, après une procédure adaptée engagée dans les conditions de l’article LP. 321-2 II, un appel d’offres ou un dialogue compétitif, aucune candidature, aucune candidature admissible ou aucune offre n’a été déposée ou pour lesquels seules des offres inappropriées au sens de l’article LP 122-3 ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées ;
4° Les marchés complémentaires de fournitures, qui sont exécutés par le fournisseur initial et qui sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’acheteur public à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. La durée de ces marchés complémentaires, périodes de reconduction comprises, ne peut dépasser trois ans. Le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises, ne peut être égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis à LP 223-2, sauf si le marché a été passé initialement par appel d’offres ;
5° (supprimé)
6° Les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité.
Dans les cas mentionnés au 1° et au 2°, les marchés sont limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence. La passation de ces marchés est confirmée par un écrit.
1. Les marchés conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l’acheteur public, notamment une catastrophe technologique ou naturelle, une alerte sanitaire ou une épidémie, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence (Article LP 323-10 1°).
Aux termes de l’article LP 323-10 1°, peuvent être négociés sans publicité préalable ni mise en concurrence les marchés (et les accords-cadres) conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l’acheteur public et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable.
Cette possibilité est notamment offerte pour faire face à des situations d’urgence impérieuse liées à une catastrophe technologique ou naturelle, une alerte sanitaire ou une épidémie. Dans ces hypothèses, deux conditions cumulatives, dont l’existence doit être prouvée par l’acheteur public (CE, 8 février 1999, Préfet de la Seine-et-Marne, n°150919), doivent être remplies :
– il doit exister une urgence impérieuse incompatible avec les délais exigés par d’autres procédures ;
– l’urgence impérieuse doit résulter de circonstances imprévisibles et extérieures à l’acheteur public qui ne doit pas en être responsable (CAA Lyon, 18 mai 1989, Société Royat automobiles, n°89LY00042). Elle ne peut pas résulter d’irrégularités ou de négligences commises lors de la passation d’un marché.
Il doit réellement exister un lien de causalité entre l’événement imprévisible et extérieur et l’urgence impérieuse. A mesure que la date des événements imprévisibles s’éloigne, la nécessité de réaliser les prestations présente de moins en moins le caractère d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles (CE, 1er octobre 1997, Hemmerdinger, n°151578)
Ex: Un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence peut être conclu :
– pour faire face aux conséquences directes d’une catastrophe naturelle, telle que la tempête Xynthia. Les mesures nécessaires pouvant faire l’objet d’un marché négocié doivent être prises dans les meilleurs délais. Au contraire, une tempête tropicale est prévisible sous les tropiques et ne permet pas, sauf exception, de recourir au marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables (CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie de la Réunion, n°117717) ;
– pour rétablir le fonctionnement du réseau téléphonique d’un hôpital lorsque cette mise en service a été retardée en raison de l’infructuosité d’un appel d’offres (CE, 11 octobre 1985, Compagnie générale de construction téléphonique, n°38788) ;
– pour assurer rapidement la sécurité des personnes et des biens et rétablir la circulation normale des habitants, compte-tenu des désordres causés par des intempéries aux ouvrages de soutènement de voirie et d’évacuation des eaux et dans la perspective de nouvelles intempéries (CAA Marseille, 12 mars 2007, Commune de Bollène, n°04MA00643).
2. Les marchés rendus nécessaires pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux réalisés par des acheteurs publics dans l’exercice de leurs pouvoirs de police administrative en matière d’hygiène et de santé publiques, de sécurité ou d’environnement (Article LP 323-10 2°).
L’urgence trouve également à s’appliquer lorsque les acheteurs se trouvent, en vertu de la réglementation applicable localement, tenus de faire exécuter d’office des travaux en urgence.
Tel pourrait être le cas par exemple :
– Lorsque le maire fait procéder d’office aux travaux nécessaires sur un immeuble menaçant ruine (art. L.511-2 du CCH rendu applicable par l’article L.2573-20 du CGCT) ;
– En cas de péril imminent, lorsque le maire fait exécuter d’office les mesures préconisées par un expert de nature à mettre fin à l’imminence du péril lié à un immeuble menaçant ruine (art. L. 511-3 du CCH rendu applicable par l’article L. 2573-20 du CGCT).
3. Les marchés pour lesquels, après appel d’offres ou dialogue compétitif, aucune candidature, aucune candidature admissible ou aucune offre n’a été déposée ou pour lesquels seules des offres inappropriées au sens de l’article LP 122-3 ont été déposées (Article LP 323-10 3°).
Un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables peut être conclu lorsque, après un appel d’offres ou un dialogue compétitif, aucune candidature, aucune candidature admissible ou aucune offre n’a été déposée ou lorsque seules des offres inappropriées ont été déposées, ces dernières étant assimilées à une absence d’offre.
Ex: Lorsque l’acheteur public a écarté les candidatures de tous les candidats, aucune offre n’a alors été déposée. Il peut alors recourir à la procédure négociée sur le fondement de l’article LP 323-10 3° du CPMP.
Le recours à cette procédure dérogatoire est possible si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées. S’il apparaît que l’absence d’offres est née d’une définition erronée du besoin, la modification du cahier des charges nécessite de nouvelles mesures de publicité et de mise en concurrence.
Une offre inappropriée est une offre ne correspondant pas aux besoins de l’acheteur public indiqués dans les documents de la consultation.
Ex: Une offre est inappropriée lorsqu’elle ne répond pas aux spécifications techniques imposées par les documents de la consultation alors que le respect de telles spécifications techniques est indispensable à la réalisation du projet.
L’acheteur public doit avoir organisé la consultation initiale dans des conditions permettant d’en assurer la réussite. Tel ne serait pas le cas, par exemple, si les conditions de la consultation pour l’acquisition d’ordinateurs de bureau aboutissaient à des offres ne présentant que des ordinateurs portables.
L’acheteur public est autorisé à mettre en œuvre une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables si les conditions posées à l’article LP 323-10 3° du CPMP sont réunies. Toutefois, il ne lui est pas interdit de se soumettre à des exigences plus contraignantes en termes de publicité. Ainsi, il peut choisir d’envoyer le dossier de consultation à plusieurs sociétés.
4. Les marchés complémentaires de fournitures, qui sont exécutés par le fournisseur initial et qui sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension d’installations existantes (Article LP 323-10 4°).
Un marché complémentaire de fournitures peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il est exécuté par le fournisseur initial du marché et est destiné soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension d’installations existantes.
Cette procédure dérogatoire ne peut être utilisée que lorsque le changement de fournisseur obligerait l’acheteur public à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.
La durée du marché complémentaire, périodes de reconduction comprises, ne doit pas dépasser trois ans. Cette durée est calculée à compter de la notification du nouveau marché.
Le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises, ne peut être égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée, sauf si le marché a été passé initialement par appel d’offres.
La procédure des marchés complémentaires peut être utilisée lorsque le marché initial a été passé selon une procédure adaptée. Dans ce cas, le montant cumulé du marché initial et du marché complémentaire ne devra pas dépasser le seuil des procédures formalisées.
A la différence d’un avenant, le marché complémentaire est un nouveau marché, distinct du marché initial. Il n’est pas nécessaire que le marché initial soit totalement exécuté pour qu’un marché complémentaire puisse être passé : ce dernier peut être conclu avant ou après la fin du marché initial.
A noter que le nouveau CPMP n’autorise pas le recours à la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence pour les services ou les travaux complémentaires, lesquels doivent dès lors, selon leurs montants ou leurs objets, être passés selon la procédure adaptée ou l’appel d’offres.
5. Les marchés de services qui sont attribués à un ou plusieurs lauréats d’un concours (Article LP 323-10 5°).
Ce cas de recours à la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence a été supprimé par la loi du Pays n° 2019-37 du 20 décembre 2019. L’article LP 325-4 relatif au déroulement de la procédure de concours, modifié également par cette même loi du Pays a néanmoins prévu l’organisation d’une négociation entre l’acheteur public et le ou les lauréats du concours. Cette négociation devant se dérouler dans les conditions prévues à l’article LP 323-7.
6. Les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité (Article LP 323-10 6°).
Un marché public peut être conclu selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité. Les raisons financières ou économiques ne permettent pas de recourir à cette procédure (CE, 27 septembre 1991, Commune de Chartres de Bretagne, n°81786).
A défaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours à cette procédure dérogatoire sont remplies, la procédure négociée est irrégulière (CE, 2 novembre 1988, Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine, n°64954). L’acheteur doit établir que deux conditions cumulatives (CE, 2 octobre 2013, Département de l’Oise, n°368846) sont remplies :
– La prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur : aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable ne doit exister et l’absence de concurrence ne doit pas résulter d’une réduction artificielle des caractéristiques du marché publics ;
– La nécessité de recours à cet opérateur résulte de raisons techniques, soit de raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité.
6.1 L’opérateur doit être le seul à pouvoir répondre aux besoins de l’acheteur public.
L’acheteur doit démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu’aucun autre procédé ne peut satisfaire ses besoins (CE, 11 octobre 1999, M. Avrillier, n°165510). La définition du besoin par l’acheteur ne doit pas non plus avoir réduit la concurrence.
Il appartient à l’acheteur de déterminer que son besoin ne peut pas être satisfait par d’autres procédés. Il doit justifier de l’absence de solutions de remplacement ou rechange raisonnables telles que le recours à d’autres canaux de distribution ou le fait d’envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable.
Dès la définition du besoin, l’acheteur doit, en principe, définir les prestations qui font l’objet du marché par des spécifications techniques (cf art LP 221-2). Ces spécifications, qui doivent être neutres, ne doivent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’accès à ce marché. En revanche, une spécification technique, même discriminante, peut être utilisée dès lors que l’acheteur établit qu’elle est justifiée par l’objet du marché (CJUE 26 septembre 2000, Commission c. France, aff. C-225/98). Pour cela, il doit vérifier de façon sérieuse si son besoin peut être couvert par d’autres solutions (CJUE, 15 octobre 2009, République fédérale d’Allemagne, aff. C-275/08), c’est-à-dire si une technique ou des caractéristiques différentes permettraient de satisfaire son besoin (CJUE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, aff. C-337/05).
Ex: L’acheteur peut justifier la référence à une marque dans un marché d’acquisition de matériels si, eu égard à l’objet du marché, un seul produit est susceptible de répondre au besoin ou si des nécessités techniques justifient une telle référence, avec la mention « ou équivalent ».
L’objet du marché peut justifier la mention d’une marque lorsqu’il porte sur la maintenance d’équipements de cette même marque au sein du parc de l’acheteur.
L’acheteur doit démontrer que l’opérateur retenu est le seul à pouvoir répondre à ses besoins.
La conclusion d’un marché public négocié sur le fondement de l’ancien article 35-II 8° du code des marchés publics au plan national, équivalent dans sa rédaction à l’article LP 323-10 6°du CPMP, n’a pas été considérée justifiée :
– dès lors que d’autres sociétés pouvaient réaliser les prestations commandées pour la gestion du stationnement sur la voie publique (CE, 2 avril 1997, Commune de Montgeron, n°124883) ;
– dès lors que la préservation de l’homogénéité des travaux dans un programme de réhabilitation ne permet pas d’établir que la société titulaire d’un premier marché de travaux est la seule à qui la commune pouvait demander la réalisation des travaux suivants (CE, 8 janvier 1992, Préfet des Yvelines, n°85439).
– lorsque l’acheteur public, bien que visant à assurer l’interopérabilité de la flotte pour réduire les coûts logistiques, opérationnels et de formation des pilotes, ne démontre pas que les hélicoptères d’une marque particulière, qu’il a déjà acquis dans le cadre d’un marché antérieur, seraient les seuls à posséder les spécificités requises, ni en quoi un changement de fournisseurs aurait été de nature à entraîner des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien disproportionnées (CJUE, 8 avril 2008, Commission c. Italie, aff. C-337/05).
En revanche, la conclusion d’un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence pour le traitement des déchets est justifiée :
– lorsque, bien que d’autres sociétés sont à même de collecter les déchets d’une communauté d’agglomération en vue de leur traitement sur le site, seule la société titulaire, propriétaire du centre et titulaire d’une autorisation d’exploitation de celui-ci, est en mesure d’assurer la prestation de traitement des déchets (CE, 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, n°296192).
– lorsqu’une entreprise, qui a acquis les brevets de fabrication de dalles, est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation provisoire de désordres et de consolidation portant sur ces dalles (CAA Douai, 31 octobre 2002, SA Quille, n°99DA01074).
La notion d’« opérateur économique déterminé » ne paraît pas compatible avec celle de groupement d’entreprises lorsque celui-ci ne dispose pas de la personnalité morale. Dans ces conditions, si seul un des membres du groupement détient un droit d’exclusivité sur une prestation, l’acheteur ne peut pas attribuer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence à ce groupement.
6.2 Les raisons techniques.
L’acheteur doit rigoureusement justifier l’existence de raisons techniques rendant la mise en concurrence impossible.
La quasi-impossibilité technique, pour un autre opérateur économique, de réaliser les prestations requises, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique constituent des raisons techniques invocables.
Le recours à un marché négocié de fourniture de compteurs d’eau individuels, conclu avec l’entreprise qui a initialement installé les réseaux et les compteurs, est justifié par des raisons techniques liées au maintien de l’homogénéité du réseau (CE, 21 mai 1986, Société Schlumberger et Syndicat intercommunal mixte pour l’eau et l’assainissement du département de la Vienne c. COREP de la Vienne, n°56848).
6.3 Les raisons tenant aux droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
L’acheteur doit justifier que ses besoins ne peuvent être satisfaits que par la prestation protégée par un droit d’exclusivité, à l’exclusion de tout autre procédé (CE, 29 novembre 1996, Département des Alpes de Haute-Provence, n°102165), et qu’un seul opérateur économique est en mesure de fournir cette prestation (CE, 10 octobre 1979, Préfet de la Loire, n°01652). Cette circonstance rend en effet toute mise en concurrence impossible.
Le recours à la négociation sans publicité ni mise en concurrence préalables n’est justifié qu’en cas d’exclusivité objective. L’exclusivité ne doit pas avoir été créée par l’acheteur lui-même en vue de la passation du marché.
Le recours à la procédure dérogatoire du marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables est justifié lorsque le prestataire ayant conçu un logiciel est le seul à disposer du droit d’exclusivité pour la maintenance et l’exploitation de ce logiciel (CE, 2 octobre 2013, Département de l’Oise, n°368846).
En revanche, dans le cadre de la réhabilitation d’un bâtiment existant réalisé par un cabinet d’architecte, l’acheteur peut avoir recours à un autre architecte, sans préjudice du droit moral du cabinet, qui ne détient pas de droit d’exclusivité pour des travaux de modification de l’ouvrage (CE, 13 juillet 2007, Syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence, n°296096).
Il appartient à l’acheteur d’obtenir, préalablement à la mise en œuvre de la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables, la preuve de l’exclusivité dont se prévaut une société et de s’assurer de l’absence de toute concurrence.
Ex: L’acheteur doit vérifier que la société est bien la seule à disposer d’un droit d’exclusivité sur des prestations de maintenance, notamment au regard des clauses relatives à la propriété intellectuelle du marché d’acquisition de l’outil informatique.
Sous-section 2 – Procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence
Au terme des négociations, un rapport est établi par les services de l’autorité compétente, éventuellement assisté par un prestataire spécialisé. Il a pour objet :
– de justifier du motif du recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence ;
– d’exposer le déroulement des négociations ;
Sur la base de ce rapport, la commission d’appel d’offres émet un avis sur l’opérateur économique retenu.
Ces dispositions ne sont pas applicables dans les cas prévus au 1° et au 2° de l’article LP 323-10.
Chapitre IV – Dialogue compétitif
Section 1 – Définition du dialogue compétitif
Une procédure négociée est une
La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle l’acheteur public conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre.
Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu’un marché public est considéré comme complexe, c’est-à-dire lorsque l’une au moins des conditions suivantes est remplie :
1° L’acheteur public n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;
2° L’acheteur public n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.
Dans la procédure de dialogue compétitif, l’invitation à participer au dialogue et l’invitation à remettre une offre finale conformément aux dispositions des articles LP 324-4 et LP 324-5 comportent au moins les mentions figurant dans les modèles en annexes 6 et 7 du présent code.
Solution adaptée à la conclusion de marchés considérés comme complexes, le dialogue compétitif permet d’améliorer la définition du besoin de l’acheteur public.
Selon l’article LP 324-1 du CPMP, la procédure du dialogue compétitif peut être utilisée dans les deux cas suivants :
– lorsque l’acheteur public ne peut objectivement définir seul et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ;
– lorsque l’acheteur public n’est pas objectivement en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.
Etant donné qu’il s’agit d’une procédure dérogatoire puisqu’elle contrevient au principe de la définition préalable du besoin par l’acheteur public fixé à l’article LP 221-1 du CPMP, il convient d’examiner au cas par cas la nature du marché en question, en tenant compte également des capacités de l’acheteur public concerné afin de vérifier si un recours au dialogue compétitif serait justifié.
L’acheteur public a une obligation de diligence – si par des moyens raisonnables il peut être en mesure de définir les moyens techniques nécessaires ou établir le montage juridico-financier, alors le recours au dialogue compétitif n’est pas possible.
Selon le Conseil d’Etat (CE 18 décembre 2017, N° 413527, Météo-France), la condition de complexité technique n’est pas remplie si le recours au développement spécifique de techniques innovantes n’est pas nécessaire. La complexité juridique ou financière fondée sur un choix entre un achat et une location d’un appareil ou l’achat de données ne suffit pas, à elle seule, à révéler l’incapacité objective d’un pouvoir adjudicateur d’établir le montage juridique ou financier du projet. A l’inverse, le Conseil d’Etat valide le recours à la procédure de dialogue compétitif en raison de la complexité pour un marché de prestations d’assurance collective en matière de prévoyance et de frais de soins de santé (Conseil d’Etat, 11 mars 2013, N° 364551, ACCI)
En outre, selon l’article LP 326-6, la procédure de dialogue compétitif peut être utilisée pour l’attribution d’un marché ou d’un accord-cadre de maîtrise d’œuvre pour la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager lorsque l’une des conditions posées à l’article LP 324-1 est remplie.
Le dialogue compétitif présente, par rapport à l’appel d’offres, l’avantage de conférer une vision plus complète et comparative des solutions techniques, financières ou juridiques que le marché peut offrir, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans des spécifications techniques précises.
Il offre aux acheteurs publics des possibilités plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d’améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites. De ce point de vue, le déroulement du dialogue compétitif s’apparente à une négociation. L’acheteur public doit cependant faire face à trois contraintes :
– respecter l’égalité de traitement des candidats, tout au long de la procédure.
– assurer la transparence de la procédure.
– respecter le secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats. L’acheteur prendra garde que le risque de porter atteinte aux secrets industriels ou commerciaux est, en effet, accru dans le cadre de la procédure du dialogue compétitif. La responsabilité de l’acheteur peut, le cas échéant, être engagée du fait de sa violation.
Section 2 – Déroulement de la procédure de dialogue compétitif
Un avis d’appel public à la concurrence est publié dans les conditions prévues au 2° de l’article LP 231-1. Les besoins et exigences sont définis par l’autorité compétente dans cet avis et, le cas échéant, dans un projet partiellement défini ou dans un programme fonctionnel.
Les modalités du dialogue sont définies dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. L’allocation d’une prime à tous les participants au dialogue ou à ceux dont les solutions feront l’objet de discussion ou encore à ceux dont les offres auront été les mieux classées peut être prévue.
L’autorité compétente peut décider de limiter le nombre de candidats qui seront admis à participer au dialogue. Elle mentionne cette décision dans l’avis d’appel public à la concurrence. Elle fixe dans cet avis un nombre minimum de candidats admis à participer au dialogue.
Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection des candidatures est inférieur au nombre minimum, l’autorité compétente peut continuer la procédure avec les seuls candidats sélectionnés ou déclarer la procédure sans suite.
Le délai minimal de réception des candidatures, en réponse à un avis d’appel public à la concurrence, est de vingt et un jours au moins à compter de la date d’envoi de l’avis.
Les dispositions de l’article LP 323-4 relatives à la transmission des candidatures et de l’article LP 323-5 relatives à l’ouverture de l’enveloppe contenant la candidature sont applicables à la procédure de dialogue compétitif.
L’autorité compétente dresse la liste des candidats invités à dialoguer.
Les candidats sélectionnés sont simultanément invités, par écrit, à participer au dialogue.
L’invitation à participer au dialogue est établie conformément à un arrêté pris en conseil des ministres.
Le dialogue s’ouvre avec chacun des candidats sélectionnés.
L’objet du dialogue est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux les besoins. Tous les aspects du marché peuvent être discutés avec les candidats sélectionnés.
La procédure peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères de sélection des offres, indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Le recours à cette faculté est indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
Le dialogue se poursuit jusqu’à ce que soient identifiées, éventuellement après les avoir comparées, la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre aux besoins, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant de solutions appropriées.
Au cours du dialogue, chaque candidat est entendu dans des conditions d’égalité. L’autorité compétente ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d’autres. Il ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion, sans l’accord de celui-ci.
Lorsqu’elle estime que la discussion est arrivée à son terme, l’autorité compétente en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle les invite à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions qu’ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue, dans un délai fixé par l’autorité compétente en tenant compte de la complexité et du temps nécessaire pour préparer les offres.
L’invitation adressée aux candidats en vue de remettre leur offre finale est établie conformément à un arrêté pris en conseil des ministres.
Les offres finales des candidats sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et de garantir la confidentialité. Elles sont remises selon les modalités et dans les délais fixés par l’invitation adressée aux candidats.
La séance d’ouverture des plis contenant les offres finales n’est pas publique. Les candidats n’y sont pas admis.
Seuls peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus selon les modalités et au plus tard à la date et à l’heure limites qui ont été mentionnées dans l’invitation au dialogue.
La commission d’appel d’offres ouvre les enveloppes contenant les offres, les examine et en enregistre le contenu.
Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux candidats sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre finale, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire.
Un rapport d’analyse, établi par les services de l’autorité compétente, propose l’élimination des offres irrégulières, inappropriées, inacceptables ou anormalement basses et un classement des offres finales conformément aux dispositions de l’article LP 235-3 sur lequel la commission d’appel d’offres émet un avis.
Après avis de la commission d’appel d’offres, l’autorité compétente choisit l’offre économiquement la plus avantageuse en application du ou des critères annoncés dans l’invitation à participer au dialogue.
Il peut être demandé au candidat retenu de clarifier des aspects de son offre ou de confirmer les engagements figurant dans celle-ci, à condition que ceci n’ait pas pour effet de modifier des éléments substantiels de l’offre, de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations.
La rémunération de l’attributaire du marché tient compte de la prime qui lui a été éventuellement versée en application du deuxième alinéa de l’article LP 324-2.
Les dispositions du IV et du V de l’article LP 322-6 relatives aux documents à produire et aux modalités d’information des candidats éliminés ainsi que celles de l’article LP 322-8 relatives à l’achèvement de la procédure sont applicables à la procédure de dialogue compétitif.
I – Lorsqu’aucune candidature ou aucune offre finale n’a été remise ou lorsqu’il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables au sens de l’article LP 122-3, le dialogue compétitif est déclaré infructueux par l’autorité compétente après avis de la commission d’appel d’offres.
Les candidats qui ont remis un dossier en sont informés conformément à l’article LP 332-1.
Lorsque le dialogue compétitif est déclaré infructueux, il est possible de mettre en œuvre:
1° un nouveau dialogue compétitif ;
2° un appel d’offres.
3° si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées, un marché négocié dans les conditions prévues au 1° de l’article LP 323-2 en cas d’offres irrégulières ou inacceptables ou un marché négocié dans les conditions prévues au 3° de l’article LP 323-10 lorsqu’aucune candidature ou aucune offre finale n’a été remise.
II – A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d’intérêt général.
Les candidats en sont informés dans les conditions prévues au III de l’article LP 332-1.
Chapitre V – Concours
Section 1 – Définition du concours
Le concours est la procédure par laquelle l’acheteur public choisit, après mise en concurrence et avis du jury mentionné à l’article LP 312-3 un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des traitements de données, avant d’attribuer à l’un des lauréats du concours un marché.
Le concours peut être ouvert ou restreint.
En cas de concours restreint, l’autorité compétente peut décider de limiter le nombre de candidats qui sont admis à concourir. Dans ce cas, elle fixe le nombre minimum de candidats admis à concourir dans l’avis d’appel public à la concurrence. Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au nombre minimum, l’autorité compétente peut continuer la procédure avec les seuls candidats sélectionnés ou déclarer la procédure sans suite.
La procédure de concours fait partie des procédures formalisées listées à l’article LP 223-1 I du Code polynésien des marchés publics.
Cette procédure remplace l’appel d’offres avec concours qui était prévu à l’article 26 de la délibération n° 84-20 du 1er mars 1984 modifiée.
La procédure du concours permet à l’acheteur public de choisir un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des traitements des données et d’attribuer les prestations retenues à l’un des lauréats du concours, dans le cadre d’un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence. (Article LP 323-10 5°).
Le concours est donc une procédure au champ d’application relativement vaste.
Plus spécifiquement, la procédure de concours s’applique obligatoirement, sous certaines conditions, à la passation des marchés publics de maîtrise d’œuvre (Article LP 326-4)
Ceux-ci ont ainsi pour objet, d’apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître de l’ouvrage en vue de la réalisation d’un ouvrage ou d’un projet urbain ou paysager. Il s’agit notamment de missions d’études (esquisse, avant-projet, projet).
L’emploi du concours n’est encadré par aucune condition. L’acheteur public peut donc l’employer librement, sans justifications particulières.
La procédure du concours, comme l’appel d’offres, peut être, selon le choix de l’acheteur public, ouverte, quand tous les candidats peuvent remettre une offre, ou bien restreinte dans le cas où seuls les candidats retenus par la personne publique sont admis à présenter leur offre (Article LP 325-1 2ème alinéa).
Néanmoins, le concours de maîtrise d’œuvre est obligatoirement restreint (Article LP 326-4).
La procédure de concours fait intervenir un jury de concours dont la composition et les attributions sont fixées aux articles LP 312-1 et suivants du CPMP.
Il se caractérise par son autonomie, par sa composition (notamment de personnes qualifiées, expertes de la matière faisant l’objet de la consultation) et surtout par son pouvoir d’émettre un avis sur les candidatures et sur les offres proposées. Au regard de la technicité des matières auxquelles la procédure de concours peut s’appliquer, le jury fait figure d’expert dont le rôle est d’éclairer la décision de l’acheteur public.
La procédure de concours autorise également le dialogue entre les candidats et le jury. En effet, d’une part les candidats seront invités, si nécessaire, à répondre aux questions du jury (Article LP 325-4 II) et d’autre part, la procédure de concours s’achève par une négociation entre le(s) lauréat(s) du concours et l’acheteur public qui choisira l’attributaire du marché.
Section 2 – Déroulement du concours
Un avis d’appel public à la concurrence est publié dans les conditions prévues au 2° de l’article LP 231-1.
En cas de concours ouvert, les plis adressés par les candidats comportent une première enveloppe contenant les renseignements relatifs à leur candidature, une seconde enveloppe contenant les prestations demandées et leur offre de prix pour la réalisation du marché. Le délai de réception des candidatures et des offres est celui de l’appel d’offres ouvert.
En cas de concours restreint, les plis adressés par les candidats contiennent les seuls renseignements relatifs à leur candidature. Le délai de réception des candidatures est celui de l’appel d’offres restreint.
Les dossiers des candidats sont remis dans les conditions fixées par l’article LP 322-3.
Les dispositions de l’article LP 322-4 relatives à l’ouverture des plis sont applicables au concours.
I – Le jury ouvre l’enveloppe contenant les renseignements relatifs à la candidature et en enregistre le contenu.
Si le jury constate que des documents ou renseignements dont la production était réclamée sont absents de l’enveloppe ou sont incomplets, le président du jury peut, après avis du jury, demander aux candidats concernés la production des pièces manquantes ou incomplètes conformément aux dispositions du I de l’article LP 235-1. Dans ce cas, le jury suspend les opérations d’ouverture des plis.
Après examen par le jury du caractère admissible des candidatures, le jury procède à un examen des candidatures au regard des capacités professionnelles, techniques et financières ou des niveaux de capacités exigés par les documents de la consultation. Les candidatures qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas des capacités suffisantes en application des I et II de l’article LP 235-1 sont éliminées par l’autorité compétente après avis du jury. Cet examen peut faire l’objet d’une analyse préalable des services de l’autorité compétente destinée à préparer le travail du jury.
Les candidats éliminés en sont informés conformément au I de l’article LP 332-1.
En cas de limitation du nombre de candidats, le jury propose un classement des candidatures dont les capacités sont suffisantes sur la base de critères de sélection annoncés dans les documents de la consultation conformément au III de l’article LP 235-1.
Il dresse un procès-verbal d’examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir.
Après avis du jury, la liste des candidats admis à concourir est arrêtée par l’autorité compétente et les candidats non retenus en sont informés conformément au I de l’article LP 332-1.
En cas de concours ouvert, les enveloppes contenant les prestations demandées et les offres de prix présentées par les candidats non retenus leur sont rendues sans avoir été ouvertes.
En cas de concours restreint, l’autorité compétente transmet aux candidats admis à concourir les pièces nécessaires à la consultation et notamment le programme de l’opération et le règlement du concours. Les candidats admis à concourir remettent une enveloppe contenant les prestations demandées et leur offre de prix pour la réalisation du marché. Le délai de réception des offres est celui de l’appel d’offres restreint.
II – Le jury ouvre l’enveloppe contenant les prestations demandées et les offres de prix. Les prestations demandées et les offres de prix sont enregistrées. Elles peuvent faire l’objet d’une analyse préalable destinée à préparer le travail du jury.
Le jury vérifie la conformité des prestations présentées par les candidats par rapport au règlement du concours et les évalue. Il en propose un classement fondé sur les critères indiqués dans le règlement du concours et en prenant en compte les offres de prix. Il en dresse un procès-verbal et formule un avis motivé. Ce procès-verbal est signé par tous les membres du jury.
Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu’il a consignées dans ce procès-verbal afin de clarifier tel ou tel aspect d’un projet. Un procès-verbal du dialogue entre les membres du jury et les candidats est établi.
Après réception de l’avis et des procès-verbaux du jury, le ou les lauréats du concours sont choisis par l’autorité compétente. Si l’autorité compétente s’écarte de l’avis du jury, elle motive son choix.
Des primes sont allouées aux candidats après avis du jury.
Le ou les lauréats sont invités à négocier dans les conditions prévues par l’article LP 323-7 et le marché qui fait suite au concours est attribué par l’autorité compétente.
Le marché est signé puis notifié dans les conditions fixées par les articles LP 333-1 et suivants.
Un avis d’attribution est publié dans les conditions fixées par l’article LP 334-1.
Chapitre VI – Procédures applicables à certains marchés
Section 1 – Marché de conception-réalisation
Sous-section 1 – Définition
Un marché de conception-réalisation est un marché de travaux qui permet à l’acheteur public de confier à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages d’infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux.
Les acheteurs publics ne peuvent recourir à un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique rendent nécessaires l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.
Ces motifs sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propre des opérateurs économiques.
Sous-section2 – Procédure de passation applicable au marché de conception-réalisation
Les marchés de conception-réalisation définis à l’article LP 326-1 sont passés par les acheteurs publics selon la procédure d’appel d’offres restreint sous réserve des dispositions particulières qui suivent :
I – Un jury est institué dans les conditions fixées par les articles LP 312-3 et suivants.
II – Le jury ouvre l’enveloppe contenant les documents et renseignements relatifs aux candidatures et en enregistre le contenu.
Si le jury constate que des documents ou renseignements dont la production était réclamée sont absents de l’enveloppe ou sont incomplets, le président du jury peut, après avis du jury, demander aux candidats concernés la production des pièces manquantes ou incomplètes conformément aux dispositions du I de l’article LP 235-1. Dans ce cas, le jury suspend les opérations d’ouverture des plis.
Après examen par le jury du caractère admissible des candidatures, le jury procède à un examen des candidatures au regard des capacités professionnelles, techniques et financières ou des niveaux de capacités exigés par les documents de la consultation. Les candidatures qui ne peuvent être admises à participer à la suite de la procédure ainsi que celles ne présentant pas des capacités suffisantes en application du II de l’article LP 235-1 sont éliminées par l’autorité compétente après avis du jury. Cet examen peut faire l’objet d’une analyse préalable des services de l’autorité compétente destinée à préparer le travail du jury.
Les candidats éliminés en sont informés conformément au I de l’article LP 332-1.
En cas de limitation du nombre de candidats, le jury propose un classement des candidatures dont les capacités sont suffisantes sur la base de critères de sélection annoncés dans les documents de la consultation conformément au III de l’article LP 235-1.
Dans tous les cas, il dresse un procès-verbal d’examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir.
Après avis du jury, l’autorité compétente arrête la liste des candidats admis à réaliser des prestations auxquels sont remises gratuitement les pièces nécessaires à la consultation comportant notamment le règlement de la consultation et le programme de l’opération.
Les candidats non retenus sont informés du rejet de leur candidature conformément au I de l’article LP 332-1.
III – Les candidats admis remettent une offre comprenant les prestations de conception demandées ainsi que le prix qu’ils proposent pour la réalisation du marché. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment ou un avant-projet pour un ouvrage d’infrastructure, accompagné de la définition des performances techniques de l’ouvrage. Cette offre est remise sous enveloppe cachetée.
Le jury procède à l’ouverture des enveloppes contenant les offres et les enregistre. Il les examine et auditionne les candidats. Cet examen peut faire l’objet d’une analyse préalable des services de l’autorité compétente destinée à préparer le travail du jury.
Le jury dresse un procès-verbal d’examen des offres remises et d’audition des candidats et formule un avis motivé.
L’autorité compétente peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres déposées par les candidats. Cependant, ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du marché.
Après avis du jury, le marché est attribué par l’autorité compétente. Si l’autorité compétente s’écarte de l’avis du jury, elle motive son choix.
Section 2 – Marché de maîtrise d’oeuvre
Sous-section 1 – Définition
Sous-section 2 – Procédure de passation applicable au marché de conception-réalisation
1° égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis au II de l’article LP 223-2 sont passés selon la procédure du concours restreint organisée dans les conditions définies aux articles LP 325-2 et suivants ;
2° inférieur aux seuils de procédure formalisée définis au II de l’article LP 223-2 peuvent être passés selon la procédure adaptée.
Dans les conditions fixées au 1° de l’article LP 223-3, ils peuvent également être passés sans publicité ni mise en concurrence.
Dans le cas mentionné au 2°, toute remise de prestations donne lieu au versement d’une prime dans les conditions précisées au troisième alinéa.
Les candidats ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d’une prime. L’avis d’appel public à la concurrence indique le montant de cette prime. Le montant de la prime attribuée à chaque candidat est égal au prix estimé des études à effectuer par les candidats telles que définies dans l’avis d’appel public à la concurrence et précisées dans le règlement du concours, affecté éventuellement d’un abattement dont le pourcentage est défini par l’autorité compétente.
La rémunération du marché de maîtrise d’œuvre tient compte de la prime reçue pour sa participation au concours par le candidat attributaire.
Pour les marchés de maîtrise d’œuvre d’un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis au II de l’article LP 223-2, l’autorité compétente n’est pas tenue de recourir au concours de maîtrise d’œuvre dans les cas suivants :
1° Pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d’ouvrages existants ;
2° Pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre relatif à des ouvrages réalisés à titre de recherche, d’essai ou d’expérimentation ;
3° Pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre qui ne confie aucune mission de conception au titulaire ;
4° Pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre relatif à des ouvrages d’infrastructures.
Dans les cas mentionnés aux 1° à 4°, si l’autorité compétente ne retient pas la procédure de concours, elle met en œuvre :
a) Soit la procédure négociée si les conditions de l’article LP 323-2 sont réunies. En cas de publicité et de mise en concurrence, la mise en concurrence peut être limitée à l’examen des compétences, références et moyens humains et matériels des candidats. L’autorité compétente, après avis du jury tel que défini aux articles LP 312-3 et suivants, dresse la liste des candidats admis à négocier. L’autorité compétente engage les négociations. Au terme de ces négociations, le marché est attribué ;
b) Soit une procédure de l’appel d’offres si les conditions de l’article LP 323-2 ne sont pas remplies. Dans ce cas, un jury composé dans les conditions définies aux articles LP 312-3 et suivants émet un avis motivé sur les candidatures et sur les offres.
Lorsque les conditions de recours au dialogue compétitif sont réunies, cette procédure peut être mise en œuvre pour l’attribution d’un marché ou d’un accord-cadre de maîtrise d’œuvre pour la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager.
Le montant de la prime attribuée à chaque participant au dialogue est égal au prix de toutes les études demandées par le maître d’ouvrage et définies par le règlement de la consultation affecté éventuellement d’un abattement dont le pourcentage est défini par l’autorité compétente.
Un jury peut être composé conformément aux articles LP 312-3 et suivants. Dans ce cas, le jury examine les candidatures et formule dans un procès-verbal un avis motivé sur celles-ci. Le maître d’ouvrage dresse la liste des maîtres d’œuvre admis au dialogue au vu de cet avis.
A l’issue du dialogue, le jury examine les offres finales, les évalue et les classe dans un avis motivé qui fait l’objet d’un procès-verbal. Il peut inviter les candidats à apporter des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments sur leur offre finale. Le marché est attribué au vu de l’avis du jury.
Le jury se prononce le cas échéant sur l’application des modalités de réduction ou de suppression de la prime définies dans le règlement de la consultation ou dans l’avis d’appel public à la concurrence s’il estime que les prestations remises sont incomplètes ou ne sont pas conformes au règlement de la consultation.
Section 3 – Procédure de passation applicable aux accords- cadres et aux marchés subséquents
I.- Les accords-cadres sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code.
II.- Lorsqu’un accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, l’autorité compétente consulte par écrit les opérateurs économiques titulaires de l’accord-cadre et organise une mise en concurrence, pour chacun des marchés à passer sur le fondement de cet accord, organisée selon la procédure suivante :
1° Lorsque la remise en concurrence est organisée au moment de la survenance du besoin et que cet accord-cadre a été divisé en lots, seuls sont consultés les titulaires des lots correspondant à l’objet du marché fondé sur l’accord-cadre ;
2° Lorsque la remise en concurrence est organisée selon une périodicité prévue par l’accord-cadre, elle porte sur tous les lots ;
3° Quel que soit le choix opéré, les parties ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixés dans l’accord-cadre lors de la passation des marchés fondés sur cet accord ;
4° L’autorité compétente fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d’éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres.
Ces offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché fondé sur l’accord-cadre. Elles sont établies par écrit et transmises à l’autorité compétente par tout moyen permettant de déterminer la date et l’heure de réception. Leur contenu doit rester confidentiel jusqu’à l’expiration du délai prévu pour le dépôt des offres.
5° Les marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre sont attribués à celui ou, le cas échéant, à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères non discriminatoires fixés par l’accord-cadre pour l’attribution de ces marchés.
III.- Lorsqu’un accord-cadre est attribué à un seul opérateur économique, l’autorité compétente peut, préalablement à la conclusion des marchés fondés sur l’accord-cadre, demander au titulaire de l’accord-cadre de compléter, par écrit, son offre. Les compléments ainsi apportés aux caractéristiques de l’offre retenue pour l’attribution de l’accord-cadre ne peuvent avoir pour effet de les modifier substantiellement.
IV.- Les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre peuvent être des marchés à bons de commande. Ils sont alors passés selon les règles prévues par le présent article et exécutés selon les règles prévues par l’article LP 221-4.
V.- Pour des besoins occasionnels de faible montant, l’autorité compétente peut s’adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires de l’accord-cadre, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas le seuil de dispense de mise en concurrence fixé au 1° de l’article LP 223-3. Le recours à cette possibilité ne dispense pas l’autorité compétente de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum de l’accord-cadre lorsque celui-ci est prévu.
Lire également les commentaires sous l’article LP 221-5.
1. Les procédures de passation des accords-cadres
Les accords-cadres sont passés selon les mêmes procédures que celles prévues aux articles LP 223-2 et suivants pour les marchés publics. Ils sont soumis aux mêmes seuils que les marchés publics.
Pour calculer le montant de l’accord-cadre, il convient de tenir compte de la valeur maximale estimée du besoin pour l’ensemble de la durée de l’accord-cadre (laquelle, sauf exception prévue à l’article LP 221-5, ne peut excéder 4 ans), alors même que l’acheteur public n’aurait pas de visibilité quant au nombre de marchés subséquents qui seront conclus ou encore à la quantité qui sera effectivement commandée.
Lorsque la valeur maximale estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils des procédures formalisées (20 millions XPF HT pour les accords-cadres des communes et 35 millions XPF HT pour ceux du Pays), il est obligatoire de mettre en place une procédure formalisée.
En dessous des seuils des procédures formalisées, les accords-cadres peuvent être conclus dans le cadre de la procédure adaptée prévue à l’article LP 321-1 du CPMP.
Par ailleurs, et quel que soit le montant estimé du besoin, l’acheteur public peut également mettre en œuvre une procédure adaptée lorsque l’accord-cadre porte sur les prestations de services mentionnés à l’article LP 321-2.
L’accord-cadre peut être passé avec un seul opérateur économique, il est dans ce cas appelé « mono-attributaire » ou avec plusieurs opérateurs économiques dit « multi-attributaires ».
2. Les procédures de passation des marchés subséquents fondés sur l’accord-cadre
2.1 Lorsque l’accord-cadre est mono-attributaire, il n’y a pas de remise en concurrence pour l’attribution des marchés subséquents (Article LP 326-7 III)
L’attribution des marchés fondés sur un accord-cadre mono-attributaire n’est précédée d’aucune procédure particulière. Les conditions de concurrence n’existant plus, il n’y a pas lieu de procéder à des mesures de publicité ou de mise en concurrence. Tout juste est-il possible de demander au titulaire de l’accord-cadre de compléter son offre. Ce complément ne peut toutefois avoir pour effet de modifier substantiellement les caractéristiques de l’offre retenue pour l’attribution de l’accord-cadre. En aucun cas, ce complément ne peut avoir pour peut avoir pour effet de modifier l’objet du marché.
2.2 La remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre multi-attributaires
Lorsque l’accord-cadre a été attribué à plusieurs opérateurs économiques, les marchés subséquents sont précédés d’une remise en concurrence par l’autorité compétente. Celle-ci est organisée soit au moment de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre. Dans le premier cas, et si l’accord-cadre est divisé en lots, seuls sont consultés les titulaires du ou des lots correspondant à l’objet du marché subséquent à passer (Article LP 326-7 II 1°). Dans le second cas, et si l’accord-cadre est divisé en lots, les titulaires des lots de l’accord-cadre doivent être consultés à nouveau (Article LP 326-7 II 2°).
La procédure de remise en concurrence doit respecter les impératifs suivants :
– La consultation des titulaires doit être écrite ;
– L’acheteur public doit fixer et annoncer un même délai pour tous les titulaires consultés, évalué en fonction de la complexité des prestations attendues ou du temps nécessaire pour élaborer les offres ;
– Les titulaires consultés doivent transmettre leur offre par écrit, sous forme papier ou sous forme dématérialisée.
Tous les titulaires de l’accord-cadre concernés par les prestations en cause doivent être consultés. Lors de cette consultation, l’acheteur public indique l’objet du marché spécifique pour lequel les offres sont demandées ainsi que le délai pour leur présentation.
Aucun délai minimal de remise des offres n’est fixé par les textes. Si l’acheteur public bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation en la matière, ce délai doit néanmoins être raisonnable, c’est-à-dire proportionné aux exigences spécifiques contenues dans le cahier des charges du marché à conclure.
Les offres doivent être proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent.
Le contenu des offres doit rester confidentiel jusqu’à l’expiration du délai prévu pour le dépôt des offres. Cette exigence n’implique pas que les offres soient remises sous pli cacheté, celles-ci pouvant être transmises par tout moyen permettant de déterminer la date et l’heure de leur réception, y compris par voie électronique. Dans ce cas, il appartient à l’acheteur public de prévoir des modalités permettant de préserver cette confidentialité.
Il ne peut y avoir de phase de négociation avec les titulaires de l’accord-cadre qui participent à la remise en concurrence si l’accord-cadre a été conclu selon une procédure formalisée.
La négociation directe avec les co-titulaires n’est possible que si l’accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée ou si l’acheteur public se trouve dans l’une des hypothèses des procédures négociées.
3. L’attribution des marchés subséquents
Qu’ils soient mono-attributaire ou multi-attributaires les marchés subséquents ne font pas l’objet de mesures de publicité telles que définies à l’article LP 231-1 du CPMP.
Les critères d’attribution des marchés subséquents ne sont pas nécessairement les mêmes que ceux appliqués pour la conclusion de l’accord-cadre, même s’il peut y avoir une certaine complémentarité entre les critères d’attribution des marchés subséquents et ceux de l’accord-cadre. Ainsi, il est possible de baser l’attribution de l’accord-cadre exclusivement sur la base des critères « qualitatifs » et de baser la conclusion des marchés subséquents sur le critère unique du prix, à condition que ces modalités aient été précisées dans le cahier des charges de l’accord-cadre.
L’acheteur public a l’obligation d’informer les candidats à l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaire sur les critères d’attribution des marchés subséquents et leurs pondérations, dès l’engagement de la procédure d’attribution de l’accord-cadre, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats (CE, 5 juillet 2013, UGAP, n° 368448).
Au stade de l’examen des offres des candidats pour l’attribution des marchés subséquents, l’intervention de la commission d’appel d’offres n’est, a priori, pas nécessaire, d’autant qu’elle s’est déjà prononcée sur l’attribution de l’accord-cadre. Toutefois, l’accord-cadre ne fixant pas tous les termes des marchés subséquents, ceux-ci peuvent contenir des éléments essentiels notamment concernant le prix. C’est pourquoi, il est recommandé de soumettre à l’avis de la CAO les marchés subséquents d’un montant supérieur aux seuils des procédures formalisées.
En application de l’article LP 332-1 I du CPMP, les décisions de rejet des offres et d’attribution du marché subséquent doivent être notifiées aux titulaires de l’accord-cadre dès que l’acheteur a fait son choix.
Toutefois, le délai minimal de 16 jours (11 jours en cas de notification par voie électronique) prévu à l’article LP 332-1 entre cette notification et la signature du marché ne s’impose pas aux marchés fondés sur un accord-cadre (Article LP 332-1 I 4ème alinéa).
Enfin, dans le silence du CPMP, les acheteurs publics ne sont pas tenus de publier un avis d’attribution pour les marchés subséquents.
4. La possibilité de combiner l’accord-cadre avec d’autres outils du CPMP
L’intérêt de recourir aux accords-cadres est renforcé quand leur utilisation est combinée avec d’autres outils du code, comme les marchés à bons de commande ou la mutualisation des achats.
4.1 Accord-cadre et marché à bons de commande
Les marchés fondés sur un accord-cadre peuvent être des marchés à bons de commande. Ils sont alors passés selon les règles prévues à l’article LP 326-7 du code, c’est-à-dire, le cas échéant, après consultation du titulaire ou remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre. Ils sont ensuite exécutés conformément aux dispositions de l’article LP 221-4, c’est-à-dire par l’émission de bons de commande lors de la survenance du besoin. Toutefois, les bons de commande ne peuvent être émis que pendant la durée de validité du marché subséquent, auquel ils se rattachent. Un tel dispositif permet de conjuguer la souplesse propre à l’accord-cadre et la réactivité permise par le marché à bons de commande.
4.2 Accord-cadre et marché à tranches conditionnelles
Les marchés fondés sur un accord-cadre peuvent être des marchés à tranches conditionnelles prévus à l’article LP 221-3. L’accord-cadre à tranches conditionnelles ne pourra être attribué qu’à un seul titulaire. En effet, l’article LP 221-3 du code indique que : « L’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de l’acheteur public, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché ». Le titulaire est le même pour la tranche ferme et les tranches conditionnelles et est engagé sur l’ensemble des tranches.
L’accord-cadre peut, aux termes de l’article LP 221-5 du CPMP, être conclu sans montant minimum ni maximum. Toutefois, dans le cas d’un accord-cadre à tranches conditionnelles, la tranche ferme sera considérée comme un minimum sur lequel l’acheteur public est engagé.
4.3 Accord-cadre et mutualisation des achats
La mutualisation des achats peut être organisée entre plusieurs acheteurs publics polynésiens dans le cadre d’un groupement de commandes constitué dans les conditions prévues à l’article LP 224-3 et suivants du code ou, pour ce qui concerne la Polynésie française dans le cadre de la coordination des achats prévue à l’article LP 224-1. Dans les deux cas, il est possible de recourir à la procédure de l’accord-cadre.
5. Pour des besoins occasionnels et de faible montant, la possibilité de recourir à un prestataire extérieur à l’accord-cadre (Article LP 326-7 V)
Bien qu’étant en principe un système fermé, l’article LP 326-7 IV du CPMP (à noter une erreur de numérotation de l’article, il doit s’agir du 326-7 V) autorise l’acheteur public à recourir à un prestataire extérieur à l’accord-cadre pour des besoins occasionnels de faible montant.
Le montant cumulé de ces achats ne doit pas pour autant dépasser le seuil des 3 millions fixé à l’article LP 223-3 1° du code. Dans le silence du texte, le montant cumulé doit s’apprécier sur la durée de l’accord-cadre.
Par ailleurs, le recours à cette possibilité ne dispense pas l’acheteur public de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum lorsque celui-ci est prévu par le contrat.
TITRE III – ACHEVEMENT DE LA PROCEDURE
Chapitre I – Rapport de présentation
L’autorité compétente établit un rapport de présentation pour :
1° tout projet de marché passé selon l’une des procédures formalisées définies au présent code ;
2° tout projet d’avenant à ces marchés ;
3° tout projet de marché passé selon une procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence dans les cas mentionnés à l’article LP 323-10.
Ce rapport comporte en particulier les éléments concernant le contexte et l’économie générale de la consultation, les étapes de la procédure de passation, les décisions prises s’agissant des candidatures et des offres reçues, les informations relatives à l’offre retenue et à l’attributaire ou celles relatives à la renonciation à la conclusion du marché public.
Pour tout projet d’avenant, ce rapport comporte notamment la justification de sa conclusion ainsi que son incidence sur le marché.
Le contenu du rapport de présentation est précisé par arrêté pris en conseil des ministres.
Lorsque l’acheteur public est soumis à un contrôle public de ses marchés, ce rapport est communiqué en même temps que le marché aux instances chargées du contrôle des marchés.
Pour les marchés passés selon l’une des procédures formalisées, le rapport de présentation mentionné à l’article LP 331-1 comporte au moins les informations suivantes :
1° Le nom et l’adresse de l’acheteur public ainsi que la justification de la qualité de l’autorité compétente habilitée à signer le marché au nom et pour le compte de l’acheteur public ;
2° L’imputation budgétaire de l’achat ;
3° L’objet, le contexte et l’économie générale de la consultation ;
4° Le cas échéant, les motifs pour lesquels l’acheteur public n’a pas alloti le marché public en application de l’article LP 222-1;
5° Le choix de la procédure de passation, et en ce qui concerne les procédures négociées et le dialogue compétitif, le motif du recours à ces procédures ;
6° Des informations relatives au déroulement de la procédure de passation retenue ;
7° Le nom des candidats exclus et les motifs du rejet de leur candidature ;
8°Le nom des candidats retenus et les motifs de ce choix ;
9° Le nom des candidats dont l’offre a été rejetée et les motifs de ce rejet ;
10° Le nom du titulaire et les motifs du choix de son offre ;
11° Le montant de l’offre retenue ;
12° Le cas échéant, les raisons pour lesquelles l’acheteur a renoncé à passer un marché.
13° Le cas échéant, les raisons pour lesquelles l’acheteur public n’a pas alloti son marché ;
14° Le cas échéant, les raisons pour lesquelles l’acheteur public a sollicité l’utilisation de moyens de communication autres que la plateforme polynésienne des achats publics pour les communications et les échanges d’informations effectués dans le cadre de la procédure de passation du marché.
Pour les avenants aux marchés passés selon une procédure formalisée, le rapport de présentation mentionné à l’article LP 331-1 comporte au moins les informations suivantes :
1° Le rappel de l’objet du marché initial et, le cas échéant, des avenants antérieurs ;
2° L’objet de l’avenant, les modifications introduites et les circonstances ayant conduit à sa passation ;
3° L’incidence, notamment financière, de l’avenant sur le marché ;
4° L’imputation budgétaire.
Les marchés passés selon une procédure formalisée, ainsi que leurs éventuels avenants, doivent, sans exception, faire l’objet, à l’issue du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, d’un rapport de présentation rédigé par l’autorité compétente de l’acheteur public. Cette obligation procède du respect du principe de la transparence des procédures de la commande publique rappelé à l’article LP 111-1 du CPMP. L’acheteur public doit transmettre ce rapport en même temps que le marché au haut-commissaire de la République en Polynésie française pour lui permettre l’exercice de son contrôle de légalité.
A contrario, pour les marchés passés en dessous des seuils des procédures formalisées, notamment les marchés à procédure adaptée, l’acheteur public est dispensé de la production de ce rapport.
Néanmoins, il est toujours possible de rédiger un rapport de présentation pour un marché passé selon une procédure adaptée, ce document participant à la mise en œuvre du principe de transparence de la procédure.
Chapitre II – Information des candidats non retenus
I – Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, l’autorité compétente, dès qu’elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.
Pour les candidats ayant soumis une offre, qui n’a pas été déclarée inappropriée, irrégulière, inacceptable ou anormalement basse, la notification des motifs de ce rejet comporte au moins la communication du classement de leur offre, les notes qui leur ont été allouées, le nom de l’attributaire ainsi que les notes qui lui ont été allouées.
Un délai minimal de seize jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue au premier alinéa et la date de signature du marché. Ce délai minimal est réduit à onze jours en cas de transmission électronique de la notification. La notification de l’attribution du marché comporte l’indication de la durée du délai de suspension que l’autorité compétente s’impose.
Le respect du délai mentionné au troisième alinéa n’est pas exigé dans le cas d’attribution du marché au seul opérateur ayant participé à la consultation ainsi que pour l’attribution des marchés fondés sur un accord-cadre.
II – Pour les autres marchés, l’autorité compétente communique à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours à compter de la réception d’une demande écrite à cette fin.
Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable au sens de l’article LP 122-3, l’autorité compétente lui communique au moins le classement de son offre, les notes qui lui ont été allouées, le nom de l’attributaire ainsi que les notes qui lui ont été allouées.
III.- Lorsque l’autorité compétente décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, elle informe, par écrit, les candidats des motifs de sa décision dans les plus brefs délais.
IV- L’autorité compétente ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :
a) Porterait atteinte aux secrets protégés par les dispositions régissant les relations entre l’administration et le public en vigueur en Polynésie française et notamment le secret en matière industriel et commercial ;
b) Serait contraire à l’intérêt public ;
c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.
L’autorité compétente peut décider de publier dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales ou au Journal officiel de la Polynésie française un avis relatif à son intention de conclure un marché dans les cas suivants :
1° Lorsque les marchés sont dispensés de procédures de publicité et de mise en concurrence dans les cas prévus à l’article LP 223-3 ;
2° Lorsque les marchés sont passés selon une procédure adaptée conformément au 1° du II de l’article LP 223-1 ;
3° Lorsque les marchés sont passés selon une procédure adaptée conformément au 2° du II de l’article LP 223-1 et sont inférieurs au seuil de procédure formalisée applicable aux acheteurs publics concernés.
Elle respecte alors un délai de onze jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du marché.
L’information des candidats non retenus à l’issue d’une procédure de marché public constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l’article LP 111-1 du CPMP, qu’au regard des possibilités de recours ouvertes à ses destinataires contre la procédure ou contre le contrat lui-même.
Le code polynésien des marchés publics prévoit deux modalités distinctes d’information des candidats évincés selon la procédure qui a été suivie par l’acheteur public :
– Pour les marchés ou accords-cadres passés selon les procédures formalisées : information immédiate des candidats, dès que l’acheteur public a fait son choix sur une candidature ou sur une offre (Article LP 332-1 I) ;
– Pour les marchés passés selon les procédures adaptées et les procédures sans publicité et mise en concurrence de l’article LP 223-3 : information à la demande des entreprises ayant participé à la consultation (Article LP 332-1 II).
- L’information immédiate des candidats dans les procédures formalisées (article LP 332-1 I)
L’obligation d’information immédiate des candidats évincés pèse sur tous les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, à l’exception de ceux qui ont été passés selon une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence, en application LP 323-10.
1.1 L’information des candidats évincés doit être rapide, mais pas précipitée
L’acheteur public doit procéder à l’information des entreprises non retenues, « dès qu’il fait son choix pour une candidature ou une offre ».
L’acheteur public doit donc informer, à l’issue de l’examen des candidatures, toutes les entreprises dont la candidature a été écartée, en indiquant les motifs de ce rejet sans attendre la fin de la procédure.
Ensuite, lorsque l’acheteur public a choisi le candidat attributaire du marché, il notifie aux autres candidats admis à présenter une offre le rejet de celle-ci et les motifs de ce rejet.
Cette notification a pour effet de délier les entreprises de leur engagement.
L’information des candidats s’impose également, dans les plus brefs délais, lorsque l’acheteur public décide de déclarer la procédure sans suite. Cette décision doit être motivée (Article LP 332-1 III).
1.2 Le contenu de l’information des candidats non retenus
Les motifs de la décision de rejet ou d’abandon de la procédure doivent être détaillés.
Quel que soit l’objet de la notification (rejet des candidatures, rejet des offres ou abandon de la procédure), celle-ci doit mentionner les motifs détaillés de la décision.
L’acheteur doit également préciser le nom de l’attributaire et les notes obtenus par celui-ci.
Reprenant une jurisprudence établie par le Conseil d’Etat (CE, 19 avril 2013, Commune de Mandelieu-la-Napoule, n° 365617 ; CE, 18 décembre 2012, Métropole Nice Côte d’Azur, n° 363342), l’article LP 332-1 I deuxième alinéa précise que la notification doit également préciser les notes et le classement de l’intéressé ainsi que le nom de l’attributaire et les notes obtenues par celui-ci.
Ces informations doivent permettre au candidat évincé de comprendre pourquoi son offre a été considérée comme économiquement moins avantageuse que celle sélectionnée et, s’il le souhaite, d’exercer utilement un recours contre la décision de rejet.
1.3 L’information des candidats évincés déclenche un délai de suspension de la signature du marché
Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, sauf pour les marchés négociés sans publicité, ni mise en concurrence, la signature du marché ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai minimal de 16 jours, à compter de la date de la notification de rejet et d’attribution (11 jours en cas de notification par voie électronique).
Ce délai de computation s’opère de date à date, c’est-à-dire du jour d’envoi de la décision de rejet jusqu’au dernier jour du délai inclus. Ainsi, l’envoi de la notification de rejet d’une offre le 28 décembre 2018 entraîne l’expiration du délai de suspension le 12 janvier au soir ; l’acheteur peut régulièrement signer le contrat dès le 13 janvier 2019.
Ce délai de suspension (ou de « standstill ») a pour objet de permettre aux candidats évincés d’exercer le référé précontractuel, prévu aux articles L.551-1 et suivants du Code des juridictions administratives.
Le respect de ce délai ne s’impose pas dans le cas où le marché est attribué au seul opérateur économique ayant participé à la consultation. Les marchés subséquents d’un accord-cadre sont également dispensés du respect du délai de suspension de signature (Article LP 332-1-I 4ème alinéa).
L’article LP 332-1 I 3ème alinéa précise que la notification de l’attribution du marché ou de l’accord-cadre doit comporter l’indication de la durée du délai de suspension que l’acheteur public s’impose.
Pour satisfaire à son obligation, l’acheteur public ne peut se contenter uniquement de rappeler le délai minimum prévu par l’article LP 332-1 I (En effet, dès lors que le délai prévu à LP 332-1 n’est qu’un délai minimum, l’acheteur public doit indiquer dans la notification le délai de suspension qu’il entend s’imposer. CE, 15 février 2013, Société SFR, n° 363854). Si la notification adressée aux candidats évincés n’indique pas le délai de suspension, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d’effet le contrat en l’annulant ou le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat (Dans son arrêt n° 366153, Société Bancel, du 3 décembre 2014, le Conseil d’Etat a précisé que « les vices tenant tant à l’absence de mention de ces voies et délais de recours qu’au non-respect de ce délai de suspension n’affectent pas la validité du contrat et ne sauraient, en conséquence, justifier son annulation ou sa résiliation »).
En effet, en l’absence d’indication du délai de suspension qu’il s’impose, l’acheteur public ne peut le respecter.
Les voies et délais de recours
Depuis la décision Tarn et Garonne du Conseil d’Etat (CE, 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, n°358994) « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ».
L’indication des voies et délais de recours dans la notification des candidats évincés est sans incidence sur la recevabilité de ce recours direct dans la mesure où seul l’avis d’attribution permet de faire courir le délai de deux mois au cours duquel il est possible de contester la validité du contrat devant le juge administratif.
Par ailleurs, si le Conseil d’Etat avait admis dans la décision Tropic (CE Ass, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux signalisation, n° 291545) que le recours contre les actes détachables restait possible avant la signature du contrat, la décision Tarn et Garonne a mis fin à cette possibilité. La mention des voies et délais de recours dans la notification aux candidats évincés est donc désormais inutile.
Elle demeure cependant nécessaire pour les notifications d’abandon de la procédure, qui, en l’absence de contrat, peuvent toujours faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.
Enfin, des référés précontractuel et contractuel peuvent être introduits à l’encontre de la procédure ou du contrat. Ces recours n’étant pas dirigés contre la décision de rejet, il n’y a toutefois pas lieu de les indiquer dans la lettre de notification.
1.4 Les limites du contenu de l’information des candidats
Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation :
– porterait atteinte aux secrets protégés par les dispositions régissant les relations entre l’administration et le public en vigueur en Polynésie française et notamment le secret en matière industriel et commercial, – serait contraire à l’intérêt public,
– pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques (article LP 332-1 IV).
L’information des candidats évincés ne saurait, en effet, porter atteinte aux secrets protégés par le secret de la vie privée ou le secret professionnel ainsi que le secret en matière commerciale et industrielle, qui, selon la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), couvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales.
Dans le cadre de l’information des candidats évincés, l’acheteur public peut toujours communiquer plus d’éléments que ceux imposés par le CPMP. Une telle communication complète utilement l’information obligatoire, mais peut toutefois présenter un risque contentieux à prendre en compte.
1.5 Les modalités de notification de la décision de rejet
Le code polynésien des marchés publics n’impose aucun formalisme particulier en matière de notification de la décision de rejet par l’acheteur public. La notification des décisions de rejet peut être effectuée par voie postale ou par voie électronique. La notification par un moyen de transmission électronique, y compris par voie de télécopie (TA Strasbourg, 21 juillet 2010, Société Energest, n°1003146) permet de raccourcir de 16 à 11 jours le délai minimal de suspension de la signature.
La notification constitue le point de départ de ce délai. Les acheteurs publics doivent donc pouvoir démontrer que celle-ci a bien été effectuée.
2. L’information à la demande des candidats dans les procédures adaptées et les procédures sans publicité et mise en concurrence de l’article LP 223-3
Dans les marchés passés selon une procédure adaptée et ceux passés selon les procédures sans publicité et mise en concurrence de l’article LP 223-3, 1’acheteur public n’est pas tenu d’informer immédiatement les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre. L’acheteur public peut toujours néanmoins se soumettre volontairement à cette formalité.
L’information des candidats évincés en procédure adaptée ou à l’égard des contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable ne permet pas cependant à l’acheteur public de fermer la voie du référé contractuel. Seule la publication d’un avis d’intention de conclure et le respect d’un délai de 11 jours avant la signature du marché permet de bénéficier des dispositions de l’article L. 551-15 du code de justice administrative (cf infra).
2.1 La communication à tout candidat qui en fait la demande des motifs du rejet de sa candidature ou de son offre (Article LP 332-1 II, 1er alinéa)
L’acheteur public, s’il ne l’a pas déjà fait, est tenu de communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande.
Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout moment, avant comme après la signature du marché.
Les motifs doivent être suffisamment détaillés, pour permettre au candidat de contester le rejet qui lui est opposé (CE, 10 juillet 2009, Département de l’Aisne, n°324156).
2.2 La communication à certains candidats d’informations relatives à l’offre retenue (Article LP 332-1 II, 2ème alinéa)
L’acheteur public doit également communiquer aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre lorsque ceux-ci en font la demande. A ce titre, il ne peut refuser de communiquer les éléments relatifs à l’offre retenue tels que le prix, les notes obtenues au titre des « sous-critères », ou encore les délais d’exécution (CE, 11 mars 2013, min. de la Défense c/ Société Aéromécanic, n° 364827 ; CE, 7 novembre 2014, Syndicat Départemental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne, n° 384014).
Comme pour l’information donnée dans le cadre des procédures formalisées, l’acheteur public ne peut en aucun cas communiquer des informations dont la divulgation atteinte aux secrets protégés par les dispositions régissant les relations entre l’administration et le public en vigueur en Polynésie française et notamment le secret en matière industriel et commercial, serait contraire à l’intérêt public ou pourrait nuire à la concurrence loyale entre opérateurs économiques.
3. Sanction du défaut d’information
L’information des candidats évincés constitue une obligation de publicité et de mise en concurrence dont la violation est susceptible d’être sanctionnée par le juge des référés précontractuel et contractuel (CE, 21 janvier 2004, Société Aquitaine Démolition, n° 253509). Notamment, le juge des référés précontractuels peut enjoindre au pouvoir adjudicateur de procéder à la communication des informations demandées dans un délai qu’il détermine (CE, 11 mars 2013, min. de la Défense c/ Société Aéromécanic, n° 364827 ; CE, 7 novembre 2014, Syndicat Dépar¬temental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne, n° 384014).
Toutefois, ce manquement ne peut être invoqué par le requérant que s’il est susceptible de le léser (CE Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420). Tel est le cas lorsque la méconnaissance de l’obligation d’information a empêché l’entreprise de contester utilement le rejet de son offre (CE, 6 mars 2009, Commune d’Aix en Provence, n° 314610).
En revanche, ce manquement n’est pas constitué, si les motifs détaillés de ce rejet ont été communiqués au candidat évincé, à la date à laquelle le juge des référés statue, lui permettant de contester utilement son éviction (CE, 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région d’Auray Belz Quiberon, n° 321217), ou si les informations demandées sont étrangères aux caractéristiques de l’offre retenue (CE, 7 novembre 2014, Syndicat Départemental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne, n° 384014).
4. La publication d’un avis d’intention de conclure permet de fermer le référé contractuel pour les MAPA
L’avis relatif à l’intention de conclure un marché, prévu à l’article LP 332-2, permet la fermeture d’une voie de recours contentieuse à l’encontre du marché en rendant le référé contractuel irrecevable pour les marchés à procédure adaptée ou les marchés dispensés de procédures de publicité et de mise en concurrence dans les cas prévus à l’article LP 223-3. (Sur les conséquences de la publication de cet avis, voir par exemple CE, 23 janvier 2017, Société Decremps BTP, n° 401400).
La publication d’un tel avis est facultative.
A défaut de publier un tel avis, le référé contractuel peut être exercé jusqu’à l’expiration d’un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du marché.
Ce délai peut être ramené à 31 jours par la publication d’un avis d’attribution conformément à l’article LP 334-1.
Chapitre III – Signature, transmission au haut-commissaire de la République en Polynésie française et notification du marché
Après accomplissement des formalités prévues par l’article LP 332-1 ou, le cas échéant, celles prévues par l’article LP 332-2, le marché est signé par le représentant habilité de l’opérateur économique puis par l’autorité compétente de l’acheteur public.
Le marché peut être signé électroniquement.
L’acheteur public ne peut imposer la signature électronique du marché qu’à la condition d’en avoir préalablement informé les candidats dans les documents de la consultation.
Les modalités relatives à la signature électronique des pièces de marché sont fixées par arrêté pris en conseil des ministres.
En ce qui concerne la Polynésie française et ses établissements publics, le marché est transmis au haut-commissaire de la République en Polynésie française lorsque cette formalité est obligatoire en application du 5° du II de l’article 171 et du 5° du II de l’article 173-1 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée portant statut d’autonomie de la Polynésie française.
En ce qui concerne les communes, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes, le marché est transmis au haut-commissaire de la République en Polynésie française lorsque cette formalité est obligatoire en application des articles L.2131-1 et L.2131-2 du code général des collectivités territoriales dans leur rédaction en vigueur en Polynésie française.
Le marché est notifié au titulaire.
En dehors des cas mentionnés au 1° et au 2° de l’article LP 323-10, les marchés d’un montant égal ou supérieur à huit millions de francs CFP sont notifiés avant tout commencement d’exécution.
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la notification consiste en une remise d’une copie du marché signé au titulaire. La date de notification est la date de réception de cette copie par le titulaire.
Le marché prend effet à cette date.
Lorsqu’un document de marché public établi sous forme numérique requiert l’apposition
d’une signature électronique, il est signé selon les modalités prévues par les articles A.333-2 à A.333-7.
I. – Les acheteurs publics et les opérateurs économiques utilisent une signature électronique conforme aux exigences de la loi du Pays n° 2017-30 du 2 novembre 20217 relative à la dématérialisation des actes des autorités administratives et aux téléservices.
- – Le certificat de signature électronique qualifié entre au moins dans l’une des catégories suivantes :
1° Un certificat qualifié délivré par un prestataire de service de confiance qualifié répondant aux exigences du règlement susvisé ;
2° Un certificat délivré par une autorité de certification, française ou étrangère, qui répond aux exigences équivalentes à l’annexe 1 de la loi du Pays précitée.
Les formats de signature sont XAdES, CAdES ou PAdES.
Le signataire utilise le dispositif de création de signature électronique de son choix.
I.- La validité de la procédure de vérification de la signature se constate par un contrôle
fonctionnel qui porte au minimum sur les points suivants :
1° L’identité du signataire ;
2° Le respect du format de signature mentionné à l’article A.333-3 ;
3° L’appartenance du certificat du signataire à l’une des catégories de certificats mentionnées à l’article A.333-2 ;
4° Le caractère non échu et non révoqué du certificat à la date de la signature ;
5° L’intégrité du document signé.
II. – Ces vérifications peuvent être effectuées de manière automatisée, à l’exception de la vérification de l’identité du signataire.
Le système utilisé pour valider la signature électronique fournit le résultat du processus de validation et permet de détecter tout problème relatif à la sécurité.
électronique est mis gratuitement à disposition lors du dépôt de document signé.
Toutefois, lorsque le signataire utilise le certificat visé au 1° du II de l’article A.333-2 et l’outil de création de signature électronique proposé par la plateforme polynésienne de dématérialisation des marchés publics, il est dispensé de transmettre la procédure de vérification de la signature électronique.
La signature électronique peut être apposée au moyen d’un parapheur électronique.
Le parapheur électronique est un outil disposant de fonctions autorisant, au moins, le regroupement de documents à valider ou signer, la signature d’un même document par plusieurs signataires sans en altérer l’intégrité, que l’utilisation soit locale ou en ligne.
Chaque signature doit pouvoir être vérifiée indépendamment des autres.
L’information des candidats non retenus à l’issue d’une procédure de marché public constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l’article LP 111-1 du CPMP, qu’au regard des possibilités de recours ouvertes à ses destinataires contre la procédure ou contre le contrat lui-même.
Le code polynésien des marchés publics prévoit deux modalités distinctes d’information des candidats évincés selon la procédure qui a été suivie par l’acheteur public :
– Pour les marchés ou accords-cadres passés selon les procédures formalisées : information immédiate des candidats, dès que l’acheteur public a fait son choix sur une candidature ou sur une offre (Article LP 332-1 I) ;
– Pour les marchés passés selon les procédures adaptées et les procédures sans publicité et mise en concurrence de l’article LP 223-3 : information à la demande des entreprises ayant participé à la consultation (Article LP 332-1 II).
- L’information immédiate des candidats dans les procédures formalisées (article LP 332-1 I)
L’obligation d’information immédiate des candidats évincés pèse sur tous les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, à l’exception de ceux qui ont été passés selon une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence, en application LP 323-10.
1.1 L’information des candidats évincés doit être rapide, mais pas précipitée
L’acheteur public doit procéder à l’information des entreprises non retenues, « dès qu’il fait son choix pour une candidature ou une offre ».
L’acheteur public doit donc informer, à l’issue de l’examen des candidatures, toutes les entreprises dont la candidature a été écartée, en indiquant les motifs de ce rejet sans attendre la fin de la procédure.
Ensuite, lorsque l’acheteur public a choisi le candidat attributaire du marché, il notifie aux autres candidats admis à présenter une offre le rejet de celle-ci et les motifs de ce rejet.
Cette notification a pour effet de délier les entreprises de leur engagement.
L’information des candidats s’impose également, dans les plus brefs délais, lorsque l’acheteur public décide de déclarer la procédure sans suite. Cette décision doit être motivée (Article LP 332-1 III).
1.2 Le contenu de l’information des candidats non retenus
Les motifs de la décision de rejet ou d’abandon de la procédure doivent être détaillés.
Quel que soit l’objet de la notification (rejet des candidatures, rejet des offres ou abandon de la procédure), celle-ci doit mentionner les motifs détaillés de la décision.
L’acheteur doit également préciser le nom de l’attributaire et les notes obtenus par celui-ci.
Reprenant une jurisprudence établie par le Conseil d’Etat (CE, 19 avril 2013, Commune de Mandelieu-la-Napoule, n° 365617 ; CE, 18 décembre 2012, Métropole Nice Côte d’Azur, n° 363342), l’article LP 332-1 I deuxième alinéa précise que la notification doit également préciser les notes et le classement de l’intéressé ainsi que le nom de l’attributaire et les notes obtenues par celui-ci.
Ces informations doivent permettre au candidat évincé de comprendre pourquoi son offre a été considérée comme économiquement moins avantageuse que celle sélectionnée et, s’il le souhaite, d’exercer utilement un recours contre la décision de rejet.
1.3 L’information des candidats évincés déclenche un délai de suspension de la signature du marché
Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, sauf pour les marchés négociés sans publicité, ni mise en concurrence, la signature du marché ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai minimal de 16 jours, à compter de la date de la notification de rejet et d’attribution (11 jours en cas de notification par voie électronique).
Ce délai de computation s’opère de date à date, c’est-à-dire du jour d’envoi de la décision de rejet jusqu’au dernier jour du délai inclus. Ainsi, l’envoi de la notification de rejet d’une offre le 28 décembre 2018 entraîne l’expiration du délai de suspension le 12 janvier au soir ; l’acheteur peut régulièrement signer le contrat dès le 13 janvier 2019.
Ce délai de suspension (ou de « standstill ») a pour objet de permettre aux candidats évincés d’exercer le référé précontractuel, prévu aux articles L.551-1 et suivants du Code des juridictions administratives.
Le respect de ce délai ne s’impose pas dans le cas où le marché est attribué au seul opérateur économique ayant participé à la consultation. Les marchés subséquents d’un accord-cadre sont également dispensés du respect du délai de suspension de signature (Article LP 332-1-I 4ème alinéa).
L’article LP 332-1 I 3ème alinéa précise que la notification de l’attribution du marché ou de l’accord-cadre doit comporter l’indication de la durée du délai de suspension que l’acheteur public s’impose.
Pour satisfaire à son obligation, l’acheteur public ne peut se contenter uniquement de rappeler le délai minimum prévu par l’article LP 332-1 I (En effet, dès lors que le délai prévu à LP 332-1 n’est qu’un délai minimum, l’acheteur public doit indiquer dans la notification le délai de suspension qu’il entend s’imposer. CE, 15 février 2013, Société SFR, n° 363854). Si la notification adressée aux candidats évincés n’indique pas le délai de suspension, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d’effet le contrat en l’annulant ou le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat (Dans son arrêt n° 366153, Société Bancel, du 3 décembre 2014, le Conseil d’Etat a précisé que « les vices tenant tant à l’absence de mention de ces voies et délais de recours qu’au non-respect de ce délai de suspension n’affectent pas la validité du contrat et ne sauraient, en conséquence, justifier son annulation ou sa résiliation »).
En effet, en l’absence d’indication du délai de suspension qu’il s’impose, l’acheteur public ne peut le respecter.
Les voies et délais de recours
Depuis la décision Tarn et Garonne du Conseil d’Etat (CE, 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, n°358994) « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ».
L’indication des voies et délais de recours dans la notification des candidats évincés est sans incidence sur la recevabilité de ce recours direct dans la mesure où seul l’avis d’attribution permet de faire courir le délai de deux mois au cours duquel il est possible de contester la validité du contrat devant le juge administratif.
Par ailleurs, si le Conseil d’Etat avait admis dans la décision Tropic (CE Ass, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux signalisation, n° 291545) que le recours contre les actes détachables restait possible avant la signature du contrat, la décision Tarn et Garonne a mis fin à cette possibilité. La mention des voies et délais de recours dans la notification aux candidats évincés est donc désormais inutile.
Elle demeure cependant nécessaire pour les notifications d’abandon de la procédure, qui, en l’absence de contrat, peuvent toujours faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.
Enfin, des référés précontractuel et contractuel peuvent être introduits à l’encontre de la procédure ou du contrat. Ces recours n’étant pas dirigés contre la décision de rejet, il n’y a toutefois pas lieu de les indiquer dans la lettre de notification.
1.4 Les limites du contenu de l’information des candidats
Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation :
– porterait atteinte aux secrets protégés par les dispositions régissant les relations entre l’administration et le public en vigueur en Polynésie française et notamment le secret en matière industriel et commercial, – serait contraire à l’intérêt public,
– pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques (article LP 332-1 IV).
L’information des candidats évincés ne saurait, en effet, porter atteinte aux secrets protégés par le secret de la vie privée ou le secret professionnel ainsi que le secret en matière commerciale et industrielle, qui, selon la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), couvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales.
Dans le cadre de l’information des candidats évincés, l’acheteur public peut toujours communiquer plus d’éléments que ceux imposés par le CPMP. Une telle communication complète utilement l’information obligatoire, mais peut toutefois présenter un risque contentieux à prendre en compte.
1.5 Les modalités de notification de la décision de rejet
Le code polynésien des marchés publics n’impose aucun formalisme particulier en matière de notification de la décision de rejet par l’acheteur public. La notification des décisions de rejet peut être effectuée par voie postale ou par voie électronique. La notification par un moyen de transmission électronique, y compris par voie de télécopie (TA Strasbourg, 21 juillet 2010, Société Energest, n°1003146) permet de raccourcir de 16 à 11 jours le délai minimal de suspension de la signature.
La notification constitue le point de départ de ce délai. Les acheteurs publics doivent donc pouvoir démontrer que celle-ci a bien été effectuée.
2. L’information à la demande des candidats dans les procédures adaptées et les procédures sans publicité et mise en concurrence de l’article LP 223-3
Dans les marchés passés selon une procédure adaptée et ceux passés selon les procédures sans publicité et mise en concurrence de l’article LP 223-3, 1’acheteur public n’est pas tenu d’informer immédiatement les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre. L’acheteur public peut toujours néanmoins se soumettre volontairement à cette formalité.
L’information des candidats évincés en procédure adaptée ou à l’égard des contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable ne permet pas cependant à l’acheteur public de fermer la voie du référé contractuel. Seule la publication d’un avis d’intention de conclure et le respect d’un délai de 11 jours avant la signature du marché permet de bénéficier des dispositions de l’article L. 551-15 du code de justice administrative (cf infra).
2.1 La communication à tout candidat qui en fait la demande des motifs du rejet de sa candidature ou de son offre (Article LP 332-1 II, 1er alinéa)
L’acheteur public, s’il ne l’a pas déjà fait, est tenu de communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande.
Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout moment, avant comme après la signature du marché.
Les motifs doivent être suffisamment détaillés, pour permettre au candidat de contester le rejet qui lui est opposé (CE, 10 juillet 2009, Département de l’Aisne, n°324156).
2.2 La communication à certains candidats d’informations relatives à l’offre retenue (Article LP 332-1 II, 2ème alinéa)
L’acheteur public doit également communiquer aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre lorsque ceux-ci en font la demande. A ce titre, il ne peut refuser de communiquer les éléments relatifs à l’offre retenue tels que le prix, les notes obtenues au titre des « sous-critères », ou encore les délais d’exécution (CE, 11 mars 2013, min. de la Défense c/ Société Aéromécanic, n° 364827 ; CE, 7 novembre 2014, Syndicat Départemental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne, n° 384014).
Comme pour l’information donnée dans le cadre des procédures formalisées, l’acheteur public ne peut en aucun cas communiquer des informations dont la divulgation atteinte aux secrets protégés par les dispositions régissant les relations entre l’administration et le public en vigueur en Polynésie française et notamment le secret en matière industriel et commercial, serait contraire à l’intérêt public ou pourrait nuire à la concurrence loyale entre opérateurs économiques.
3. Sanction du défaut d’information
L’information des candidats évincés constitue une obligation de publicité et de mise en concurrence dont la violation est susceptible d’être sanctionnée par le juge des référés précontractuel et contractuel (CE, 21 janvier 2004, Société Aquitaine Démolition, n° 253509). Notamment, le juge des référés précontractuels peut enjoindre au pouvoir adjudicateur de procéder à la communication des informations demandées dans un délai qu’il détermine (CE, 11 mars 2013, min. de la Défense c/ Société Aéromécanic, n° 364827 ; CE, 7 novembre 2014, Syndicat Dépar¬temental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne, n° 384014).
Toutefois, ce manquement ne peut être invoqué par le requérant que s’il est susceptible de le léser (CE Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420). Tel est le cas lorsque la méconnaissance de l’obligation d’information a empêché l’entreprise de contester utilement le rejet de son offre (CE, 6 mars 2009, Commune d’Aix en Provence, n° 314610).
En revanche, ce manquement n’est pas constitué, si les motifs détaillés de ce rejet ont été communiqués au candidat évincé, à la date à laquelle le juge des référés statue, lui permettant de contester utilement son éviction (CE, 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région d’Auray Belz Quiberon, n° 321217), ou si les informations demandées sont étrangères aux caractéristiques de l’offre retenue (CE, 7 novembre 2014, Syndicat Départemental de Traitement des Déchets Ménagers de l’Aisne, n° 384014).
4. La publication d’un avis d’intention de conclure permet de fermer le référé contractuel pour les MAPA
L’avis relatif à l’intention de conclure un marché, prévu à l’article LP 332-2, permet la fermeture d’une voie de recours contentieuse à l’encontre du marché en rendant le référé contractuel irrecevable pour les marchés à procédure adaptée ou les marchés dispensés de procédures de publicité et de mise en concurrence dans les cas prévus à l’article LP 223-3. (Sur les conséquences de la publication de cet avis, voir par exemple CE, 23 janvier 2017, Société Decremps BTP, n° 401400).
La publication d’un tel avis est facultative.
A défaut de publier un tel avis, le référé contractuel peut être exercé jusqu’à l’expiration d’un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du marché.
Ce délai peut être ramené à 31 jours par la publication d’un avis d’attribution conformément à l’article LP 334-1.
